一、如何處理組織賣淫罪的教唆犯？
前述關于組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的區分的各種觀點，大多忽略了組織賣淫罪的教唆犯?？梢钥隙ǖ氖?，對于教唆他人組織賣淫的，只能認定為組織賣淫罪，而不可能認定為協助組織賣淫罪。這是因為，組織賣淫罪教唆犯的教唆行為是引起他人實施符合組織賣淫罪的構成要件的不法行為，不可能評價為協助組織賣淫的行為。既然如此，就不可能將組織賣淫罪的教唆行為認定為協助組織賣淫罪。
但是，這并不意味著組織賣淫罪的教唆犯均為組織賣淫罪的主犯。根據我國《刑法》第29條第1款的規定，如果教唆者在共同犯罪中起主要作用，就按主犯處罰，如果起次要作用，就按從犯處罰。所以，組織賣淫罪的教唆犯，完全可能成立組織賣淫罪的從犯，而不可能成立協助組織賣淫罪。問題是如何判斷教唆者是起主要作用還是起次要作用？本文的看法是，因為教唆犯以被教唆犯原本沒有產生犯意為前提，所以，倘若只是引起了被教唆者實施構成要件行為的意思，那么，在此范圍內各教唆犯所起的作用不會有什么區別。由此可見，所謂在共同犯罪中所起的作用，實際上是指在引起被教唆者實施構成要件行為的意思之外，是否就如何實施犯罪進行了共謀、被教唆犯是否按照共謀內容實施犯罪，或者是否實施了其他促進構成要件實現的行為。如果得出肯定結論，就應認為教唆者在共同犯罪中起到了主要作用，構成共謀共同正犯。
浦東張江刑事律師綜上所述，組織賣淫罪只有正犯、共同正犯與教唆犯之分，不存在正犯與幫助犯之分因為對幫助犯均應按協助組織賣淫罪論處、，其中的共同正犯包括實行共同正犯與共謀共同正犯。如果教唆者在組織賣淫活動中起到了主要作用，則屬于共謀共同正犯，對組織賣淫罪的罪行承擔全部責任，不能適用從犯的處罰規定。如果教唆者只是單純引起他人實施組織賣淫的行為，則應認定為組織賣淫罪的從犯，并適用從犯的處罰規定。除此之外的參與人，即使客觀上安排賣淫者與嫖客實施性行為，也應認定為協助組織賣淫罪。例如，在賣淫場所工作的參與人，即使與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的，也并不當然成立組織賣淫罪，完全可能成立協助組織賣淫罪。再如，在組織賣淫犯罪中充當“代聊手”招攬嫖客的，只能認定為協助組織賣淫罪。
二、協助組織賣淫罪有無主從犯之分？
有學者指出：“協助組織賣淫罪是刑法分則中極為獨特的一罪。立法者不惜在刑法總則的共犯規定中捅開一道口子，也要把本質上屬于組織賣淫罪從犯的行為獨立設罪，以求對一切與組織賣淫相關聯的行為納入定罪范圍……此舉使得在組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在從犯；協助組織賣淫罪的共同犯罪中，也不存在主犯。連協助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪，都就成了問題。”本書難以贊成這種觀點。
首先，既然協助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，而且是故意犯罪，當然可能成立共同犯罪。如果認為協助組織賣淫罪不存在共同犯罪，就意味著組織賣淫案件中的多名協助者均為同時犯，均只對自己的行為承擔刑事責任。這顯然不妥當。多名協助者共同實施協助行為，每個人的行為均與全部結果之間具有因果性，均應對全部結果承擔刑事責任。
其次，由于協助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，法條所規定的“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為”就是構成要件行為，即正犯行為。于是，協助組織賣淫罪有正犯、共同正犯、從犯、脅從犯之分。協助組織賣淫的教唆犯，如果起主要或者重要作用，則構成協助組織賣淫罪的共謀共同正犯，否則按從犯處罰。
最后，如果不承認協助組織賣淫罪中存在從犯，就必然導致處罰的不均衡。一方面，原本任何共同犯罪中都可能存在主從犯，對于從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”。如果認為協助組織賣淫罪沒有從犯，便導致本罪中的從犯均按正犯處罰，這就造成組織賣淫罪、協助組織賣淫罪的處罰與其他犯罪不協調。另一方面，如果不承認協助組織賣淫罪存在從犯，就導致對協助組織賣淫罪的參與人之間的處罰不協調。浦東張江刑事律師反過來說，只有承認協助組織賣淫罪存在從犯，才可以克服處罰不均衡的現象。此外，由于協助組織賣淫罪的法定刑存在較大幅度，區分主從犯有利于實現罪刑相適應。
事實上，司法實踐也普遍承認協助組織賣淫罪的從犯。有法官統計，“協助組織賣淫罪區分主從犯并不鮮見，且一般不以其所依附的組織賣淫活動選擇法定刑……在113起協助組織賣淫案件裁判文書中，有21起明確區分主從犯。”在具體案件中，區分協助組織賣淫罪的主犯與從犯，也并不困難。例如，某市“月光假日溫泉酒店”自營業以來，酒店總經理陶某、副總經理吳昌某利用酒店保健部長期招募和組織多名賣淫女向嫖客賣淫以牟利。被告人陳某任保健部主管，對保健部服務員和賣淫女進行考勤和日常管理。被告人張思某任經理，負責包括保健部在內的全面工作。被告人趙某、吳某任保健部服務員，負責接待嫖客并向其介紹性服務的項目價格和安排賣淫女提供性服務等。在本案中，陳某、張思某是協助組織賣淫罪的主犯，趙某、吳某則是協助組織賣淫罪的從犯。
三、組織賣淫與協助組織賣淫是否可能成立牽連犯？
浦東張江刑事律師在此所要討論的問題是，組織賣淫者既實施了典型的組織賣淫的行為，又實施了招募、運送等協助組織賣淫的行為的，應當如何處理？
首先，應當肯定的是，對這種情形不能實行數罪并罰。1、即使認為組織賣淫罪與協助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，但由于二者侵害的是相同法益，在數行為僅侵害一個法益的情形下，缺乏實行數罪并罰的實質根據。2、如前所述，組織行為的外延極為寬泛，不能一概認為，招募、運送賣淫人員等行為不屬于組織賣淫構成要件行為。換言之，組織賣淫罪與協助組織賣淫罪并不只是從行為形式上所作的區分，更重要的是從實質作用上所作的區分。3、在行為成立組織賣淫罪的前提下，如果同時實施了外表上屬于協助組織賣淫的行為，實行數罪并罰，必然導致處罰的不均衡。例如，甲在組織賣淫案件中實施三種具體行為，該三種行為均為組織賣淫罪的典型的構成要件行為；乙在組織賣淫案件中也實施三種具體行為，其中兩種行為為組織賣淫罪的典型的構成要件行為，另一種行為外表上是協助組織賣淫的行為。如若對后者實行數罪并罰，就可能導致對后者的處罰重于前者，這顯然不當。
其次，對上述情形不應按牽連犯處罰。一種觀點認為，“鑒于協助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發生關系從中取利的行為，而沒有實施協助賣淫行為時，就不符合組織賣淫罪的犯罪構成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應當僅指的是安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為。當犯罪人同時實施了組織賣淫與協助組織賣淫兩個行為時，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數罪并罰的問題。”這種觀點不無疑問。1、將組織賣淫罪的行為限定為“安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為”明顯不當。按照這種觀點，協助組織賣淫罪的不法性可能重于組織賣淫罪，這不符合刑法對二罪法定刑的規定。反過來說，“安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為”，完全可能是協助組織賣淫的行為。2、牽連犯屬于科刑的一罪，并不是僅按一罪定性，而是認定為數罪，但僅按其中的重罪處罰而已。然而，一旦認定為數罪，或者即使不認定為數罪僅承認牽連犯觸犯兩個罪名，就必然認為上述行為人的行為同時觸犯了組織賣淫罪與協助組織賣淫罪，因而出現“組織者自己協助自己組織賣淫”的不符合生活常理的現象。
最后，對于上述情形只需要評價為包括的一罪，從一重罪論處一般以組織賣淫罪論處、。如上所述，組織賣淫罪中的組織行為的外延相當寬泛。只要行為人的行為構成組織賣淫罪，其實施的任何行為均可評價在組織賣淫罪中。反之，如果行為人僅實施了協助組織賣淫的行為，則不能將組織賣淫的行為評價在其中。當然，如果行為人甲不僅自己組織他人賣淫，而且還協助乙組織他人賣淫，則可能實行數罪并罰。
四、能否全面肯定組織賣淫罪的從犯？
上述多數觀點除第五種觀點外、基本上全面肯定了組織賣淫罪的從犯幫助犯、，但全面肯定組織賣淫罪的從犯存在兩個重大疑問。
首先，全面肯定組織賣淫罪的從犯，就意味著對部分組織賣淫罪的從犯可以適用《刑法》第27條的規定進而免除處罰，這一點恐怕與刑法對協助組織賣淫罪規定獨立的法定刑不協調。一方面，刑法對協助組織賣淫罪規定的獨立法定刑輕于組織賣淫罪的法定刑，這使組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的主犯包括正犯與共同正犯，下同、相比，事實上能夠得到較輕的處罰。另一方面，刑法對協助組織賣淫罪規定獨立的法定刑，就表明對協助組織賣淫罪的主犯不得免除處罰。如果全面肯定組織賣淫罪的從犯，就必然導致部分組織賣淫罪的從犯可能被免除處罰。然而，所謂組織賣淫罪的從犯的不法程度完全可能重于協助組織賣淫罪的主犯，后者卻不可能被免除處罰。這不僅不符合刑法的基本精神，而且必然導致對組織賣淫罪從犯的處罰與對協助組織賣淫罪主犯的處罰不協調。
或許有人認為，本文的觀點會導致對協助組織賣淫罪的處罰過重。但是，事實上不會如此。如后所述，由于協助組織賣淫罪是一項獨立的犯罪，對協助組織賣淫的行為并非均以正犯、共同正犯論處。如果教唆他人協助組織賣淫的行為人在協助組織賣淫的共同犯罪中起次要作用，則適用《刑法》第27條的規定，應當從輕、減輕或者免除處罰；同樣，對協助組織賣淫罪中的從犯幫助犯、、脅從犯也完全可能免除處罰。顯然，將組織賣淫案件中雖然實施了部分形式意義上的組織行為如被組織者雇用僅安排嫖客與賣淫人員發生性關系、，但并非組織賣淫罪的主犯的行為認定為協助組織賣淫罪，然后在協助組織賣淫罪中區分主犯、從犯、脅從犯，才最有利于實現量刑的合理化。
其次，全面肯定組織賣淫罪的從犯，會導致組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的區分成為難題，不利于司法機關認定犯罪。誠然，組織行為與協助組織的行為，在用語上是可以區分的，但除了教唆犯之外，在具體案件中難以甚至不可能區分組織賣淫罪的幫助犯與協助組織賣淫罪。除了前述理由外，還因為“組織”是一個外延相當寬泛的概念。例如，租用賣淫場地、招聘管理人員、招募賣淫人員、控制或者管理賣淫人員、招攬嫖客、管理賣淫場所、安排嫖客與賣淫人員發生性關系等行為，都可謂組織他人賣淫的行為內容。另外，既然是“協助組織賣淫”，所協助的當然是組織行為，但參與組織賣淫與協助組織賣淫在日常用語中也不會存在什么區別。例如，即使將廣義的組織限定為組建賣淫組織和策劃、指揮賣淫活動，在現實生活中也難以區分參與組建、策劃、指揮與協助組建、策劃、指揮。所以，除教唆犯以外，試圖從客觀行為方面區分組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪，不具有可操作性。例如，一種觀點指出：“通常情況下，組織賣淫中的控制包括對賣淫人員的人身控制或財物控制，兩者居其一即可。只有如此，方能使賣淫活動具有協調性及組織性。所謂人身控制，是指設置或變相設置賣淫場所，通過制定上下班及考勤制度、收取押金等方式，對賣淫人員在營業時間段的人身進行管理或控制；所謂財物控制，是指通過統一定價、收取嫖資、安排嫖客、對賣淫人員發放分成或工資等手段對賣淫人員的收入予以直接管理或控制。”然而，組織賣淫罪中的主犯，一般不會以自己的身體動作直接控制賣淫人員的人身與財物，而是指使、安排員工直接控制賣淫人員的人身與財物；而受指使、被安排從事控制賣淫人員的行為，也只是協助主犯組織賣淫，而并非組織賣淫的主犯。
還有觀點認為，組織賣淫罪的從犯不是協助組織賣淫罪。因為組織賣淫罪共犯中的從犯與協助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨立的犯罪構成要件，所以這兩種罪的界限清晰，不管是理論上，還是實踐中，都不能混淆：組織賣淫共犯的從犯應當按照組織賣淫罪定性，并按照他們在共同犯罪中起的作用和《刑法》第27條的規定處刑，而決不能把組織賣淫共同犯罪中的從犯，作為協助組織賣淫罪定性處罰。但在本文看來，這種觀點難以成立。一方面，雖然從刑法規定方式來說，組織賣淫罪共犯中的從犯與協助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨立的犯罪構成要件，但協助組織賣淫罪原本就包含了幫助犯的正犯化，也可謂從犯的主犯化，對于沒有被正犯化的幫助犯，也必須適用協助組織賣淫罪的規定。既然如此，就不能將組織賣淫罪的部分從犯保留在組織賣淫罪中，將另一部分從犯歸入協助組織賣淫罪。按照上述觀點，對同樣是在組織賣淫犯罪中起次要或者輔助作用的參與人，卻適用不同的法定刑予以處罰，這可能導致處罰的不均衡。另一方面，浦東張江刑事律師從司法實踐上說，認為組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的界限清晰，也不符合事實。即使持上述觀點的作者設立了有無共同的直接故意的區分標準，但如前所述，這種區分標準沒有法律根據，也并非在任何場合都容易區分。
總之，沒有必要全面肯定組織賣淫罪的從犯，對于在組織賣淫罪中起次要作用或者幫助作用的行為，均認定為協助組織賣淫罪，既不違反罪刑法定原則，也能充分實現罪刑相適應原則因為《刑法》第358條第4款對協助組織賣淫罪所規定的法定刑并不輕、。試圖全面肯定組織賣淫罪的從犯的觀點，只會給司法機關徒增麻煩。上海刑事律師在線解答
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