浦東張江刑事律師談組織賣淫罪要件

　　《刑法》第358條第1款規定了組織賣淫罪的構成要件與法定刑，第4款規定了協助組織賣淫罪：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”從理論上說，盡管刑法將協助組織賣淫罪規定為獨立犯罪，但該獨立犯罪究竟是幫助犯的正犯化，還是量刑規則，需要進一步研究。從司法實踐上看，無論組織賣淫還是協助組織賣淫，共同犯罪已成常態，基本上沒有單獨犯罪。于是，組織賣淫罪中是否存在從犯，如若存在，其與協助組織賣淫罪該如何區別，就成為重要問題。

        關于《刑法》第358條第4款規定的性質，亦即，該款是將幫助犯擬制為正犯（幫助犯的正犯化），還是僅就幫助犯規定了獨立的法定刑（量刑規則），在刑法理論上存在不同的觀點。

　　（一）幫助犯的正犯化

　　多數觀點認為，本款規定屬于幫助犯的正犯化，只不過文字表述略有不同。例如，有的教科書指出：“協助行為本質上是組織賣淫罪的一種幫助行為。但由于《刑法》已將此種‘幫助’行為作為獨立犯罪加以規定，因而它就不再是一般共同犯罪中的幫助行為，而成為一個獨立的罪名。”換言之，既然協助組織賣淫罪是獨立的罪名，便與組織賣淫罪相并列，其中的協助行為就是正犯行為。再如，有的學者指出：“本罪原本是組織賣淫罪的幫助犯，沒有組織賣淫罪的構成，也就沒有協助組織賣淫罪的構成，但刑法將其作為獨立的實行行為看待，不再適用刑法總則關于從犯的處罰規定（擬制的正犯）。”亦即，本罪原本作為幫助犯從屬于組織賣淫罪的正犯，但刑法將其作為獨立的正犯行為予以規定，不能再作為從犯處理。上述兩種表述雖然沒有使用幫助犯的正犯化的概念，但實際上表達了幫助犯的正犯化的含義?？梢钥隙ǖ氖?，幫助犯被正犯化后，不再按照刑法總則規定的從犯處理，即不得適用《刑法》第27條關于對從犯“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規定，而必須直接按分則條文規定的法定刑處罰。這是幫助犯的正犯化的第一個特征。但是，這一形式特征并非最重要的特征。因為，就此而言，幫助犯的正犯化的觀點與后述量刑規則的觀點沒有任何區別。

　　關鍵的問題在于，幫助犯被正犯化后，成立該犯罪是否以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提？根據共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，只有當正犯實施了符合構成要件的不法行為時，才能將幫助犯作為共犯處罰。但是，被獨立定罪的正犯不可能具有從屬性。幫助犯的正犯化的第二個特征（也是最主要特征）是，該幫助行為原本對正犯具有從屬性，但被正犯化后不再對任何犯罪具有從屬性。倘若協助組織賣淫罪已經被刑法規定為正犯，就意味著對單純實施本罪行為的，也可以直接以協助組織賣淫罪定罪處罰，而不需要考慮是否有人實施組織賣淫的行為?？墒?，根據《刑法》第358條第4款規定，成立協助組織賣淫罪，必須“為組織賣淫的人”實施招募、運送等協助行為。這一規定既是對客觀構成要件的要求，也是對主觀故意與目的的要求。

　　可能有觀點認為，對“組織賣淫的人”，既可以僅解釋為正在組織賣淫的人，也可以解釋為正在組織賣淫的人與將要組織賣淫的人，故單純根據法條的表述，不能否認本罪是幫助犯的正犯化。然而，從《刑法》第358條第4款中“有其他協助組織他人賣淫行為”的規定來看，如果客觀上不存在組織他人賣淫的正犯，便不可能存在上述協助行為。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕13號）（以下簡稱《辦理賣淫案件解釋》）第4條規定：“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規定，以協助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。”顯然，如果沒有他人現實地實施組織賣淫的正犯行為，就不可能有充當保鏢、打手、管賬人等協助行為。所以，其他協助行為從屬于組織賣淫的正犯行為。換言之，雖然就事前協助（如招募、運送人員）而言，協助的對方可能是將要組織但還未著手組織他人賣淫的人，但是，就事中協助而言，協助的對方只能是正在組織他人賣淫的正犯。由此看來，在協助組織賣淫罪的行為中，至少有相當一部分行為雖然形式上是獨立的正犯行為，但實質上依然從屬于組織賣淫罪的正犯行為。在此意義上，就協助組織賣淫罪全面肯定幫助犯的正犯化的觀點還存在疑問。
 

　　（二）量刑規則

　　少數觀點認為，協助組織賣淫屬于組織賣淫罪的共犯，不應單獨定罪。這種觀點雖然沒有使用量刑規則的概念，但其實主張不應將《刑法》第358條第4款的規定概括為獨立的罪名。亦即，對協助組織他人賣淫的，依然應認定為組織賣淫罪的共犯，只是按《刑法》第358條第4款的規定處罰而已。主張這種觀點的理由如下：（1）協助組織賣淫與組織賣淫完全符合共同犯罪的成立條件。（2）將協助組織賣淫單獨定罪，會造成司法實踐中的定罪困難。“組織”與“協助組織”具有相對性，有些行為人既非組織者，也非單純的協助組織人；在有些情況下，“組織”與“協助組織”難以區分。作為共同犯罪處理，則可均以組織賣淫定罪。（3）將協助組織賣淫單獨定罪，難以體現罪刑相適應的基本原則。對協助組織賣淫單獨定罪，割裂了其與組織賣淫的聯系，從而失去了處罰上的比照對象，可能造成量刑失衡。

　　應當承認，上述觀點具有明顯的合理性。換言之，將《刑法》第358條第4款作為量刑規則，不僅維持了共犯從屬性的原理，有利于保障國民的行動自由，而且避免了在定罪時區分不同罪名的麻煩。但是，上述觀點也存在疑問。首先，協助組織賣淫罪雖然原本是幫助行為，但刑法完全可能作出幫助犯的正犯化規定。換言之，在特殊情形下，即使不存在正犯行為，但如若幫助行為本身值得科處刑罰，刑法便可以將幫助行為規定為獨立的正犯行為。例如，《刑法》第120條之一規定的幫助恐怖活動罪并不以被幫助的恐怖分子實施恐怖犯罪為前提。其次，在現行刑法規定之下，即使不將協助組織賣淫行為單獨定罪，在量刑時也依然需要區分組織賣淫與協助組織賣淫。就此而言，主張量刑規則的觀點只有立法論的意義，而非解釋論的主張。再次，雖然組織賣淫與協助組織賣淫是兩個不同的罪名，但司法實踐一般不會分別審理同一案件中的兩類被告人，因而在量刑上仍然會保持協調，排除人為與失誤情形，不至于出現違反罪刑相適應原則的現象。最后，即使在刑法分則僅規定了構成要件行為和援引法定刑時，也完全可能作為獨立犯罪對待。既然如此，在刑法對某種行為規定了獨立的構成要件與法定刑的場合，對該行為就更應當作為獨立罪名處理。況且，在司法解釋已經將《刑法》第358條第4款規定的內容概括為獨立罪名的當下，否認協助組織賣淫罪是獨立罪名沒有現實意義。

　　更為重要的是，即使肯定上述觀點的合理性，也難以否認協助組織賣淫罪具備幫助犯的正犯化的第三個特征：原本的幫助行為提升為正犯行為后，對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。本來，教唆他人實施幫助行為的，并不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理；幫助犯是指幫助正犯者，所以，單純對幫助犯進行幫助，而沒有對正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰。但是，由于協助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，協助組織賣淫罪中不僅存在正犯、共同正犯，而且存在教唆犯與幫助犯。易言之，教唆他人協助組織賣淫的，不再是幫助犯而是教唆犯；幫助他人協助組織賣淫的，不再是對幫助犯的幫助，而是對正犯的幫助，故沒有疑問地成立幫助犯。在此意義上，協助組織賣淫罪又具有幫助犯的正犯化特點，而不僅僅是量刑規則。

　　（三）本文觀點

　　從結論上說，協助組織賣淫罪既包括幫助犯的正犯化，也包括幫助犯的量刑規則。其中，可以承認極小部分招募、運送行為被完全正犯化，即具備幫助犯的正犯化的三個特征。大部分招募、運送行為及其他協助行為只具備幫助犯的正犯化的第一個特征與第三個特征。從司法實踐來看，協助組織賣淫罪主要表現為量刑規則。

　　首先必須承認的是，招募、運送行為構成協助組織他人賣淫罪，至少以存在將要組織賣淫的人為前提。這是因為，如果既不存在正在組織他人賣淫的人，也不存在將要組織他人賣淫的人，招募、運送者就不可能“為組織賣淫的人招募、運送人員”。由于犯罪的本質是侵害法益，如果能夠肯定招募、運送行為侵犯了組織賣淫罪的保護法益，且達到了值得科處刑罰的程度，就可以直接認定為正犯。但行為是否侵犯了法益，不是根據行為人的內心判斷，而是根據客觀事實判斷。

　　組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的保護法益相同?？梢哉J為，兩罪的保護法益不只是性行為秩序（性行為與金錢的不可交換性），還包括他人的性行為不被濫用的權利。換言之，組織賣淫與協助組織賣淫行為是一種性的剝削行為。以往的理論強調剝削的本質在于“強迫”“無償”“過剩”等要因，任何通過暴力、脅迫等手段對他人實施的各種性侵犯均屬性剝削。但現代理論認為，性剝削并不必然伴隨著強迫。因為剝削的核心在于“地位的非對稱性”或因依從關系而促生的擬定弱勢方。強迫賣淫的行為無疑屬于性剝削行為；在組織賣淫案件中，組織者、協助組織賣淫者與賣淫者之間事實上存在“地位的非對稱性”乃至存在支配與被支配關系，仍然存在性剝削。概言之，性剝削并不以強迫為前提，即使征得被剝削者同意，也不排除行為的不法性。聯合國1949年《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》第1條規定：“本公約締約國同意：對于意圖滿足他人情欲而有下列行為之一者，一應處罰：（1）凡招雇、引誘或拐帶他人使其賣淫，即使得本人之同意者；（2）使人賣淫，即使得本人之同意者。”第2條規定：“本公約締約國并同意對于有下列行為之一者，一應處罰：（1）開設或經營妓院，或知情出資或資助者；（2）知情而以或租賃房舍或其他場所或其一部供人經營淫業者。”在組織賣淫案件中，既有通過強迫方式使他人賣淫的，也有通過利誘方式使他人賣淫的，但不管哪一種情形，都是由組織者或者協助組織者支配、管理賣淫者，或者說，使賣淫者依附于組織者與協助組織者。在具體案件中，獨立的招募、運送人員的行為是否侵犯了上述保護法益，不能一概而論，需要具體判斷。

　　例如，A誤以為某賓館總經理B將要組織他人賣淫，為了討好B，便在沒有通謀的情況下，主動向婦女發短信、發微信，以介紹賓館服務工作之名為B招募了5名婦女，并介紹給B，但B沒有打算組織他人賣淫，而是將5名婦女作為賓館服務員而接收。在這種情況下，無論如何都不可能認為A的行為侵犯了組織賣淫罪、協助組織賣淫罪的保護法益；也不能以A具有協助組織他人賣淫的故意為由，認定其行為構成協助組織賣淫罪的未遂犯。不僅如此，即使B打算組織他人賣淫，但如果B并沒有接收5名婦女，A的行為客觀上也沒有侵犯性行為秩序，更沒有侵犯他人的性行為不被濫用的權利。在這種情形下，顯然不存在幫助犯的正犯化。倘若B打算組織他人賣淫，并且將5名婦女作為賣淫人員而予以接收和支配，則A與B構成共同犯罪。在這種情況下，B已經是組織賣淫罪的正犯，A成立協助組織賣淫罪并不是因為其本身的行為直接侵犯了組織賣淫罪的保護法益，而是通過B的行為間接引起了法益侵害。所以，此時A的行為雖然構成協助組織賣淫罪，但仍然從屬于正犯B的行為。既然如此，就表明這種情形不是真正意義上的幫助犯的正犯化。

　　當然，似乎也不宜絕對否認招募、運送行為獨立構成犯罪的情形。例如，甲明知乙將要實施組織賣淫的行為（但尚未著手實行）或者正在實施組織賣淫行為，在沒有通謀的情況下，甲以各種方式公開或者私下為乙招募賣淫女，在招募、運送過程中，甲對6名婦女形成了物理上或者心理上的支配關系，但乙沒有接收甲招募的6名婦女。即使認為甲的行為構成協助組織賣淫罪的未遂犯，也應當認為這種情形屬于幫助犯的正犯化。因為甲并沒有通過乙的行為引起法益侵害，而是其行為本身直接侵犯了協助組織賣淫罪的保護法益。倘若認為協助組織賣淫罪的成立依賴于組織賣淫罪的著手實行，則甲的行為不成立犯罪，但這一結論可能并不妥當。有學者指出：“協助組織賣淫罪雖然已從組織賣淫罪中脫離出來而成為獨立的犯罪，但仍無法與組織賣淫罪割斷實質性的依附關系。如果組織賣淫罪本身不成立的話，那么本罪是絕對不能單獨構成的……有組織賣淫罪未必有協助組織賣淫罪，有協助組織賣淫罪則必定有組織賣淫罪。”這一觀點雖然承認協助組織賣淫罪是獨立罪名，但事實上否認了協助組織賣淫的獨立性，而是主張協助組織賣淫罪的成立以被協助者實施組織賣淫罪為前提，或許過于絕對。然而，也不能不承認的是，上述幫助犯的正犯化情形基本上只是一種純理論說明，在司法實踐中，獨立構成協助組織賣淫罪的案件可能千載難逢，浦東張江刑事律師也未能搜索到這樣的案例。至于招募、運送以外的協助行為，則基本上不可能獨立構成犯罪。不僅如此，即使就量刑而言，在司法實踐中，對協助組織賣淫罪的處罰也會放在組織賣淫的整體案件中予以考慮。例如，在某市113起協助組織賣淫案裁判文書中，僅有3起列明被告人自身協助組織賣淫的具體人數或獲利數額，其余定罪量刑時均依附于組織賣淫的整體事實。

　　綜上所述，個別招募、運送行為可能具備幫助犯的正犯化的全部特征；大多數招募、運送行為以及其他協助行為，僅具備第一個特征與第三個特征。換言之，協助組織賣淫罪的成立，通常以他人實施組織賣淫罪的構成要件行為為前提。所以，就大多數情形而言，必須區分組織賣淫（包括正犯與共犯）與協助組織賣淫（包括正犯與共犯）兩類行為。這是因為，不管是量刑規則還是幫助犯的正犯化，對二者適用的法定刑不同。也正因為如此，如何區分組織賣淫與協助組織賣淫就成為重要問題。
 

　　區分標準

　　由于協助組織賣淫原本表現為幫助行為，故協助組織賣淫與組織賣淫的區分，主要是指協助組織賣淫罪與組織賣淫罪的從犯（幫助犯）的區分。對此，刑法理論與司法實踐存在不同的觀點。

　　（一）優先認定組織賣淫罪的觀點

　　這種觀點認為，只要組織賣淫的數人構成共同犯罪，不論是主犯（正犯、實行犯），還是從犯，都應當按照組織賣淫罪定罪處罰。主要理由有：（1）雖然共同犯罪人在犯罪活動中實施的行為有所不同，但不論是招募、運送賣淫人員，安排賣淫者與嫖客發生性關系，抑或是負責安全保衛、管理賬目，都是組織賣淫共同犯罪行為中的一個環節。凡是共同組織賣淫的，不論是主犯（實行犯）還是從犯（幫助犯），都應按組織賣淫罪定罪處罰，而不應分別定罪處罰。（2）因為協助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，它與組織賣淫罪具有完全不同的犯罪構成。只要是組織賣淫罪，就不可能是協助組織賣淫罪，反之亦然。（3）如果把組織賣淫的共同犯罪拆分成兩個獨立的犯罪，就是把一個完整的組織賣淫集團或者共同犯罪，拆分成若干個組織賣淫罪與協助組織賣淫罪，這不僅違反刑法總則關于共同犯罪的規定，而且也與共同犯罪理論不符。但是，在本文看來，這種觀點機械地理解刑法總則關于共同犯罪的規定，否定刑法分則可以對刑法總則作出特別規定，人為割裂兩罪之間的關系，因而存在明顯的疑問。

　　首先，不可否認的是，協助組織賣淫與組織賣淫原本就是共同犯罪，即使刑法將協助組織賣淫規定為獨立的犯罪，也必須肯定二者構成共同犯罪。共同犯罪的成立，意味著參與者均應對與自己行為具有因果性的結果承擔刑事責任，而不意味著罪名必須相同。例如，甲對乙、丙謊稱丁欠其100萬元，唆使乙、丙扣押丁，待索回欠款后給乙、丙各5萬元的報酬，乙、丙信以為真將丁扣押72小時，甲則向丁的親屬勒索了財物。顯然，甲構成綁架罪的間接正犯，乙、丙僅構成非法拘禁罪（參見《刑法》第238條）。在本案中，甲、乙、丙三人構成共同犯罪，均對丁的人身自由被剝奪72小時的結果承擔責任。乙、丙客觀上也對綁架罪起到了重要作用，但由于二人沒有綁架罪的故意，僅成立非法拘禁罪。不難看出，成立共同犯罪并不意味著參與人的罪名必須相同。既然如此，在刑法分別規定了組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的前提下，就不能認為“只要成立共同犯罪就不得分別定罪處罰”（參見后述內容）。

　　其次，上述觀點不僅以已經衰退的完全犯罪共同說為前提，而且認為刑法分則不得就總則規定作出例外規定。其實，即使刑法總則規定了共同犯罪，也并不意味著分則不得就共同犯罪作出特殊規定或者例外規定。幫助犯的正犯化、預備犯的既遂犯化，在我國刑法分則以及其他國家的刑法分則中都并不罕見。就共同犯罪而言，刑法分則既可能將不符合總則規定的共同犯罪成立條件的情形規定為共同犯罪，也可能將符合刑法總則規定的共同犯罪成立條件的共犯行為規定為獨立犯罪。

　　前者如《日本刑法》第207條規定：“二人以上實施暴行傷害他人的，在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認何人造成了傷害時，即使不是共同實行的，也依照共犯的規定處斷。”本來，二人以上的行為人沒有意思聯絡而同時對他人施加暴行時，只能作為單獨犯分別對自己的行為所造成的結果承擔責任，而不能以共犯論處；假如不能證明傷害結果是由誰的行為造成的，則所有行為人均不成立傷害罪。這是對同時犯的處理原則，也是責任主義的要求。但是，日本的刑事立法認為這樣處理就寬縱了罪犯，于是規定對上述特殊的同時犯以共犯論處。究竟應當如何認識上述規定的性質，有學者認為是一種法律上的推定，有學者主張是一種法律上的擬制，有學者提出是舉證責任的轉換，有學者認為既是舉證責任的轉換，也是法律上的擬制。雖然刑法理論上存在前述諸多爭議，但可以肯定的是，上述規定使得“不是共同實行的”同時犯也按共同犯罪處理。

　　后者如我國《刑法》第107條規定：“境內外機構、組織或者個人資助實施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規定之罪的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。”顯然，上述資助行為原本成立相關犯罪的幫助犯，但本條將其規定為獨立的資助危害國家安全犯罪活動罪。再如，《刑法》第306條第1款規定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”原本是偽證罪的教唆行為，但本條將其規定為獨立的犯罪，不再以偽證罪的共犯論處。

　　最后，上述觀點表面上肯定了協助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，事實上否認了協助組織賣淫罪的存在。這是因為，既然認為“不論是招募、運送賣淫人員、安排賣淫者與嫖客發生性關系抑或是負責安全保衛、管理賬目，都是組織賣淫共同犯罪行為中的一個環節”，那么，在此之外就難以存在協助組織賣淫罪的行為。

　　（二）側重從故意形式進行區分的觀點

　　這種觀點認為，只要符合組織賣淫罪的共同犯罪成立條件，便構成組織賣淫罪的正犯或者共犯，否則便成立協助組織賣淫罪；而要成立前者的共同犯罪，必須具備共同組織賣淫的直接故意。這種觀點顯然是從故意的形式進行的區別。根據這種觀點，成立組織賣淫罪，主觀上必須有共同組織賣淫的故意（都清楚地認識到其行為會發生賣淫者與嫖客發生性關系之結果，具有從賣淫者與嫖客發生性關系中牟取非法利益之目的，清楚自己的行為在共同組織賣淫犯罪活動中之作用）。而且，數個間接故意之間或者間接故意與直接故意之間都不能構成共同犯罪的故意。該觀點的論證邏輯是：（1）根據立法原意，《刑法》第25條規定的共同故意，是指“犯罪行為人都有明確的共同犯罪目的，都在追求同一種危害結果的發生”；（2）成立組織賣淫罪，客觀上必須具備組織賣淫的共同行為；（3）由于我國采取的是統一正犯體系，把協助賣淫行為視為組織賣淫的幫助犯，既違反了我國統一正犯體系按照作用分類的標準，也違反了共同犯罪的定罪原則。“總之，凡是在主觀上已經形成了共同組織賣淫的故意，并且在客觀上具有共同組織賣淫的行為，就符合組織賣淫共同犯罪的構成要件，應當按照共同組織賣淫罪定性處罰，而不應當根據主犯、從犯或者實行犯、幫助犯的區別，而分別定組織賣淫罪或者協助組織賣淫罪。”在本文看來，這種觀點及其理由難以成立。

　　首先，認為“數個間接故意之間或者間接故意與直接故意之間都不能構成共同犯罪的故意”的觀點，沒有任何法律依據與法理根據。誠然，作者所提出的法律依據是《刑法》第25條的立法原意?？墒?，不能不追問的是，該立法原意源于何處？其實，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現實的妥當性（立法原意存在缺陷的情況并不罕見）。而且，立法機關由眾多代表組成，各位代表對同一刑法規范的理解不可能完全相同，不可能形成一個立法原意。任何解釋者都需要論證自己的觀點，而不能動輒聲稱自己的解釋是立法原意。換言之，倘若認為某種觀點是立法原意，就需要說明立法原意從何而來。如果來源于刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等，則已經不屬于所謂立法原意了，而是刑法的客觀文義及其規范目的。所以，將立法原意作為根據，其實是最沒有根據的。在我國刑法中，間接故意與直接故意具有等價性，僅因所謂直接故意與間接故意的區別，就分別認定為不同的犯罪，缺乏法律根據?！缎谭ā返?4條規定的故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，《刑法》第25條第1款規定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。后一規定中“故意犯罪”當然也包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，而非僅指直接故意犯罪。而且，在肯定行為人具有故意但難以區分直接故意與間接故意的情形下，上述觀點便不能得出相應的結論。此外，持上述觀點的作者反對行為共同說，主張完全犯罪共同說?？墒?，即使持完全犯罪共同說的教科書也指出：“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人認識到他們的共同犯罪行為和行為會發生危害結果，并希望或者放任這種結果發生的心理態度。”顯然，完全犯罪共同說并未否認直接故意與間接故意可以成立共同犯罪。例如，甲向乙借用槍支時，支支吾吾不說明借槍用途，乙認識到甲借用槍支可能是用于殺人，但仍然以放任心態將槍支借給甲，甲使用該槍支殺害了丙。在類似案件的場合，即使肯定乙對他人的死亡僅具有間接故意，也完全可以認定乙構成故意殺人罪的共犯。

　　其次，主張我國刑法采取的是統一正犯體系也沒有法律根據。相反，刑法總則與分則的規定明文否認了統一正犯體系。例如，刑法總則關于從犯與教唆犯的規定，就表明從犯、教唆犯與分則規定的正犯不是相同的參與形態。否則，刑法總則根本不需要規定何謂從犯、何謂教唆犯。再如，如前所述，協助組織賣淫罪雖然包含了量刑規則，但同時也有幫助犯的正犯化內容。按照統一正犯體系，幫助犯原本也是正犯，既然如此，就不需要有幫助犯的正犯化規定。但刑法分則卻規定了協助組織賣淫罪，這便否認了統一正犯體系。反過來說，幫助犯的正犯化規定以及教唆犯的正犯化規定，正是區分制共犯體系的產物，而不是統一正犯體系可以說明的。而且，即使承認統一的正犯體系，也只是意味著將所有參與（包括協助）組織賣淫的人作為正犯對待（即教唆者、幫助者均為正犯），而不是要求所有參與人均實施了構成要件行為，而且這與我國刑法以作用大小為標準將共犯人區分為主犯、從犯、脅從犯等沒有直接關系。將協助組織賣淫行為視為組織賣淫罪的幫助犯，或者說將組織賣淫罪的幫助犯認定為協助組織賣淫罪的正犯，既不違反統一正犯體系，也能在兩罪之內分別進一步區分主從犯。另外，即使采取統一正犯體系，也不意味著對參與人不得分別定罪。我國傳統刑法理論在主張分別定罪的同時卻否認共同犯罪的成立，其實是自相矛盾的。例如，有的教科書指出：“實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結果由于乙打擊的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按各人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”可是，其一，如果不承認二人構成共同犯罪，就不可能因為乙的行為致丙死亡便認定甲的行為構成故意傷害罪。換言之，在上例中，認定甲的行為構成故意傷害罪，其實是暗中承認了甲、乙二人構成共同犯罪。亦即，正是因為二人構成共同犯罪，所以要將結果歸屬于二人的行為，但由于甲僅有傷害故意，便只能認定為故意傷害罪。其二，如果甲、乙的行為致人死亡，但不能確定是誰造成了死亡應當如何處理呢？顯然，只有承認共同犯罪，才能將死亡結果歸屬于二人，然后根據二人的故意內容，分別認定為故意傷害罪與故意殺人罪。倘若不承認構成共同犯罪，便意味著二人只是同時犯，結局是甲為故意傷害未遂犯，乙為故意殺人未遂犯，二人均不對死亡結果負責。這樣的結論恐怕難以被人接受。

　　最后，按照上述觀點，組織賣淫罪的從犯不構成協助組織賣淫罪，但又認為“組織者雇傭的在賣淫場所實施協助賣淫行為的人，應當按照協助組織賣淫罪定罪”。同時，作者還主張區分兩種情形：“一是如果在賣淫場所工作的人與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的，應當按照組織賣淫罪處理。二是如果在賣淫場所工作的人員沒有與組織賣淫者或者雇傭人形成組織賣淫的共同故意，也沒有從組織賣淫活動中分紅，僅是按照老板的安排，從事保衛、保潔、保障等服務性工作，并只是從老板那里領取固定工資的，從理論上都已經構成協助組織賣淫罪。”然而，這恐怕只是作者的設定，而且明顯自相矛盾。從客觀上所起的幫助作用來說，上述兩種情形沒有任何區別；從主觀上來說，不可能否認第二種情形具有組織賣淫罪的共同故意。至于是分紅還是領固定工資，由于其根本不是組織賣淫罪的構成要件內容，不可能根據這一要素區分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪。另外，倘若行為人按照老板的安排從事保衛、保潔、保障等服務性工作，但同時直接從組織賣淫活動中分紅的，又該如何處理呢？此外，如果組織賣淫者僅有一人，其他參與人都只是協助組織，其他參與人的任何報酬都是源于組織者組織賣淫活動的非法所得，那么，怎么區分是分紅還是固定工資呢？持上述觀點的作者還指出，刑法“對組織賣淫罪的規定屬于簡單罪狀，但是應當對其作限制解釋。即僅指的是安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為，而不包括其他協助賣淫或者容留賣淫的行為”。這一觀點不僅與作者的前述主張相沖突，而且導致在組織賣淫中起組織、指揮、策劃作用但并不直接安排賣淫者與嫖客發生性關系的行為人，反而可能僅成立組織賣淫罪的從犯或者協助組織賣淫罪，這恐怕不合適。

　　（三）側重從主觀意思進行區分的觀點

　　持這種觀點的學者指出：“組織賣淫行為的次實行犯，即指在組織賣淫犯罪中雖起策劃、控制作用，但在多名組織賣淫罪者中處于從屬地位，發揮次要作用或聽命于人的行為人。對組織賣淫罪的次實行犯應當以從犯論處。協助組織賣淫罪行為的行為人主觀上并無控制多人賣淫的故意，而只是想為他人的組織賣淫提供幫助。也就是說，在心理態度上是‘協助’和‘組織賣淫’的相加，其心理態度的重心放在‘協助’上，而不是偏重于組織賣淫。”概言之，如果行為人是出于幫助他人、協助他人的意思而實施行為的，即使實施的是組織賣淫的行為，也僅成立協助組織賣淫罪。反之，如果行為人出于自己組織賣淫的意思而實施行為的，即使在組織賣淫活動中起次要作用，也成立組織賣淫罪的從犯。

　　顯然，這種觀點在正犯與共犯的區分問題上采取了主觀說（故意說），亦即，以自己行為的意思而實施行為的，是正犯；以加擔行為的意思而實施行為的，是共犯。但是，如何區分自己行為的意思與加擔行為的意思，明顯是一個難題。而且，即使以所謂加擔行為意思實施的行為，也可能是完全符合犯罪構成要件行為的正犯行為。例如，產婦甲意欲殺死嬰兒，但由于身體虛弱，便請求乙女將嬰兒置入浴缸中溺死。按照主觀說，乙女只是幫助犯?？墒?，即使乙女只是出于加擔的意思，但其行為是故意殺人罪的構成要件行為，且該行為直接導致嬰兒死亡，明顯應認定為正犯。更為重要的是，我國刑法分則的一些條文明文肯定了“為他人”實施犯罪行為的正犯性（參見《刑法》第165條、第205條、第320條、第363條第2款等），故主觀說與刑法分則的規定不相容。

　　另外，這一觀點內部也存在不協調之處。該觀點先按主觀說區分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪，然后在組織賣淫罪內部按客觀說區分主從犯?？墒?，協助組織賣淫罪的行為原本就是組織賣淫罪的幫助犯或者從犯。同樣是從犯，為什么對組織賣淫罪的從犯采取客觀說，而對協助組織賣淫罪采取主觀說，不無疑問。

　　（四）側重根據行為分工進行區分的觀點

　　持這種觀點的作者指出，組織賣淫罪中的實行行為是組織行為，即“控制他人賣淫”的行為。只有實施了具體的“控制他人賣淫”行為的人，才被稱為組織賣淫罪的正犯；僅為“控制他人賣淫”提供物理性或心理性的幫助、協力行為的，只能被評價為協助組織賣淫。協助組織賣淫罪中的“招募”“運送”行為，并不能控制賣淫人員從事賣淫活動，只是為組織者控制他人賣淫提供幫助、協力作用。組織賣淫罪可以劃分主從犯。在組織賣淫犯罪中，雖實施了部分組織行為，但在整個共同犯罪中系受人指示、安排，所處地位較低，發揮作用較小的行為人，可認定為從犯。誠然，上述觀點的理由或許是成立的。從組織賣淫與協助組織賣淫的表述可以看出，前者實施的是組織行為，后者實施的不是組織行為。在此意義上說，行為人實施的是組織行為的一部分時，就成立組織賣淫罪；行為人實施的是協助組織的行為時，則是協助組織賣淫。問題是能否按行為分工合理地區分二者，本文對此持懷疑態度。

　　從司法解釋與刑法規定來看，分工的內容不必然決定行為的性質?！掇k理賣淫案件解釋》第1條規定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在3人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規定的‘組織他人賣淫’。”可是，《刑法》第358條第4款將“招募”規定為協助組織賣淫罪的一種行為方式。于是，招募既可能是組織賣淫行為，也可能是協助組織賣淫的行為。再如，根據《辦理賣淫案件解釋》第4條的規定，明知他人實施組織賣淫犯罪活動而充當打手的，以協助組織賣淫罪定罪處罰?？墒?，充當打手的行為完全可能是控制他人賣淫的行為。難以認為如果打手毆打嫖客的就成立協助組織賣淫罪，如果毆打賣淫人員的就成立組織賣淫罪，如果既毆打嫖客，也毆打賣淫人員的，則成立數罪。

　　從組織賣淫罪的現狀來說，存在許多并不“控制”他人賣淫，只是一般性管理他人賣淫的情形。亦即，在組織賣淫者并沒有設置固定的賣淫場所的情形中，組織者只是雇請他人在賣淫者與嫖客之間進行聯系，為賣淫者招攬嫖客，為嫖客安排賣淫者，但沒有控制嫖客，也沒有控制賣淫者。在這種情形下，以“控制他人賣淫”為標準進行區分，意味著參與人均僅成立介紹賣淫罪，而不成立組織賣淫罪與協助組織賣淫罪，這恐怕并不妥當?！掇k理賣淫案件解釋》將《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉若干問題的解答》（法發〔1992〕42號）所規定的控制他人賣淫改為管理或控制他人賣淫，就是因為不少賣淫人員是自愿賣淫，并且接受組織者的管理。

　　從事實判斷的角度來說，二者的區分也并非容易。持相同觀點的學者指出：“在區分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪時，應以各行為人在整個賣淫犯罪中的分工而非作用大小為標準。對于控制管理賣淫人員及賣淫活動的人員，應認定為組織賣淫罪；對于從事與上述活動無關的人員，則應認定為協助組織賣淫罪。”然而，協助組織賣淫行為不可能與控制、管理賣淫人員及賣淫活動無關，否則就不可能成立協助組織賣淫罪。就具體案件而言，從行為分工的角度進行區分必然見仁見智。例如，2018年，某洗浴中心經營人王某與李某協商，由王某提供洗浴中心作為賣淫場所，李某負責招募賣淫女，共同組織多名賣淫女實施賣淫活動，所得利益雙方按比例分配。李某與賣淫女約定分成比例，并先后雇用張某、趙某、宋某、陳某協助其為顧客介紹賣淫服務項目、安排具體賣淫服務房間、記錄每天賣淫活動獲利、負責日常對賣淫人員的管理。2018年至2019年，該洗浴中心通過賣淫活動非法獲利141萬余元（洗浴中心案）。在審查起訴時，檢察機關針對王某和李某組織賣淫活動構成組織賣淫罪沒有異議，但是對張某、趙某、宋某、陳某協助王某和李某介紹、安排、記錄、管理賣淫活動的行為構成何罪存在不同意見。第一種意見認為，四人行為屬于王某和李某在組織賣淫共同犯罪中的協作行為，其行為構成協助組織賣淫罪。第二種意見認為，四人的行為體現了對賣淫人員的管理及控制，且在王某和李某實施的組織賣淫共同犯罪中起到了次要、輔助作用，應認定為組織賣淫罪的從犯。倘若將側重從行為分工的角度進行區分的觀點運用到本案，是難以得出令人信服的結論的。張某、趙某、宋某、陳某等四人的確參與了組織賣淫活動，如直接安排、召集、調配、管理賣淫人員等。在此意義上說，四人構成組織賣淫罪的從犯。但不可否認的是，四人只是協助王某和李某實施介紹、安排、記錄、管理賣淫活動的行為。既然是協助組織，當然是組織的幫助行為，或者說是在組織賣淫活動中起次要或者輔助作用的行為。在此意義上說，四人的行為構成協助組織賣淫罪。

　　此外，上述觀點雖然在組織賣淫罪的內部對正犯與共犯采取了實質的客觀說，但對組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的區分則采取了形式的客觀說。其實，組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的區分也是正犯與共犯的區分，但在此問題上采取形式的客觀說并不妥當。這是因為，所謂正犯與共犯的區分，事實上主要討論的是共犯與共同正犯的區分。直接正犯與間接正犯是直接或通過支配他人實施了構成要件行為的人，其與教唆犯、幫助犯的區分比較容易。倒是共同正犯者不一定實施了構成要件行為，卻要以正犯論，故需要與共犯相區別。反過來說，如果要求共同正犯者也必須實施了構成要件行為，就必然得出不當結論。例如，B從被害人C的身后抱著C，使C不能反抗，A用刀刺傷C的腹部（抱人傷害案）。根據形式的客觀說，B因為沒有實施故意傷害罪的構成要件行為，故不成立故意傷害罪的共同正犯。但這一結論明顯不當。再如，甲制作了用于敲詐勒索的信件，乙將該信件交付給被害人。甲、乙二人計劃毒殺被害人，甲巧妙地調和了粉末狀的毒藥，看似藥品，乙將被害人飲用的感冒藥替換成毒藥。甲、乙二人計劃使被害人落入坑中摔傷，甲挖了坑，乙誘導被害人落入坑中摔傷。在上述三例中，如果只認定乙是正犯，甲是幫助犯進而從寬處罰，無論如何都是不合理的。

　　正因為如此，現在德國、日本的通說與審判實踐對共同正犯與共犯的區分都是進行實質的判斷。例如，羅克辛教授指出：“共同正犯者接受了一項對于計劃的實現具有本質性的、使得其參與行為可以支配整個事件的任務。”據此，羅克辛教授認為，抱人傷害案中的甲是故意傷害罪的正犯，乙是共同正犯。又如，西田典之教授指出，形式的客觀說“不能涵蓋現代社會中共犯現象的多樣性，不能充分捕捉具備作為共同‘正犯’的當罰性的參與者。例如，在有組織地、集團性地實施犯罪的場合，背后的策劃、指揮、命令犯罪的人，雖然自己沒有參與犯罪的實行，卻是對犯罪的實現起到了重要作用的人，可以說完全值得作為‘正犯’處罰”。再如，山口厚教授明確指出：“通過著眼于實質的共同惹起‘實質的正犯概念’來劃定共同正犯與教唆、幫助的界限是妥當的。”事實上，在日本，“判例自舊刑法時代以來到現在為止一直肯定共謀共同正犯。雖然實行共同正犯論在以前的學說中占支配地位，但現在應當說，肯定共謀共同正犯，并主張同時限定其成立范圍的見解占主流地位”。不難看出，共謀共同正犯與實行共同正犯一樣，都對構成要件的實現起到了重要作用，而且對二者均采取“部分行為，全部責任”的原則。就組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的關系而言，應當認為，凡是組織賣淫的正犯與共同正犯（包括實行共同正犯與共謀共同正犯），都應當承擔組織賣淫罪的刑事責任。其中，共謀共同正犯并不一定實施了組織賣淫罪的構成要件行為，只是在組織賣淫共同犯罪中起到了重要作用。

　　（五）側重從參與人的作用大小進行區分的觀點

　　這種觀點認為，凡是共同組織賣淫罪的主犯應當定性為組織賣淫罪，凡是共同組織賣淫罪的從犯應當定性為協助組織賣淫罪。主要理由有：（1）協助組織賣淫是組織賣淫罪的幫助犯。實行犯和幫助犯的區別主要在于是否直接實施了犯罪客觀構成要件的行為。因此，凡是實施了組織賣淫行為的人，就是組織賣淫罪的正犯或者實行犯；凡是僅實施了協助組織賣淫行為的人，是組織賣淫罪的幫助犯或者從犯，應當以協助組織賣淫罪論處。（2）從刑法理論上講，協助組織他人賣淫行為，是組織他人賣淫活動的一個環節，其行為的性質、所起的作用與組織賣淫行為有很大不同，不宜籠統地以組織賣淫罪的共犯處理。因此，我國刑法對組織賣淫共同犯罪中的實行犯與幫助犯作出了明確的區分，并確定了兩種不同的罪名。亦即，組織賣淫共同犯罪中的主犯（正犯、實行犯）按照組織賣淫罪定性處罰，從犯（共犯、幫助犯）按照協助組織賣淫罪定性處罰。（3）對組織賣淫的從犯單獨定罪并不違反共同犯罪理論。因為刑法總則有關共同犯罪的規定屬于普通條款，而《刑法》第358條則屬于特殊規定，所以對組織賣淫的從犯適用《刑法》第358條的特殊規定單獨定罪，與刑法總則中共同犯罪的規定并不矛盾。

　　這種觀點的理由均有可取之處，但結論或許存在瑕疵。亦即，這種觀點沒有考慮組織賣淫罪的教唆犯以及《刑法》第29條第1款的規定（參見后述內容）。上海組織賣淫罪律師