寶山刑事律師來講講非法侵占股份能否認定為職務侵占罪

　　近年來，許多不同地方政府公安行政機關就公司企業股東利益之間存在或者被委托人可以采用一些非法技術手段進行侵占股權，是否涉嫌職務侵占罪問題請示我局。對此提出問題，我局多次召開座談會并分別征求了高檢、高法及人大法工委刑法室等有關教育部門的意見。寶山刑事律師就來帶大家了解一下相關內容。

　　近日，最高國家人民法院刑事司法審判第二庭書面答復我局：對于一個公司主要股東價值之間信息或者被委托人利用自己職務便利，非法占有公司內部股東股權的行為，如果我們能夠認定行為人主觀上具有非法占有重要他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法占有公司財務管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處?，F予以網上銀行公布，供各地公安機關辦理類似案件時借鑒學習參考。

　　成立金融詐騙罪的要件之一是學生受騙者與財產進行處分者具有自我同一性，且處分者有法律上或事實上的處分管理權限。詐騙罪(既遂)的基本結構是: 行為人實施欺騙行為→對方(被害人)有(或繼續保持)錯誤認識→對方基于錯誤認識處分財產→行為人或第三人取得財產→被害人遭受財產損失。

　　從詐騙罪的結構上可以看出，詐騙罪的被害人與財產處分人必須是同一人。如果被害人無權處分財產，則行為人的行為符合盜竊罪的間接正犯，而非詐騙罪。然而，詐騙罪的犯罪構成并不要求被害人(財產損失的受害人)必須是同一人，當兩者性質不同時，則屬于三角詐騙罪的類型。

　　上述田某軍案就是一個典型的三角詐騙行為類型。該案中的受騙者是工商企業登記管理部門，被害人是上海永某公司，兩個市場主體作用并不存在同一。但三角詐騙是詐騙的一種具有特殊教育類型，也必須要建立符合詐騙罪的犯罪活動構造，即受騙的主體和最終處分財產的主體發展必須是同一社會主體，且受騙者（處分者）必須事實上或法律問題上有處分權限。

　　在這種情況下，受害人是其他股東和商業登記署。由于受害股東大多沒有看到股權轉讓協議，沒有同意股權轉讓，不可能處置股權。那么，企業登記機關在股權轉讓過程中是否有處分權呢？換句話說，股東是否需要在股份轉讓前完成工商變更登記？

　　無論是《民法典》還是我國的《公司法》都沒有明確規定工商登記變更是否為股權轉讓的有效條件。然而，《公司登記管理條例》第三十四條規定，“變更股東的有限公司，應當自變更之日起三十日內申請變更登記”，但該條不能直接推導出“登記是股權轉讓的有效要求”的結論。

　　根據民法相關理論，股權轉讓遵循 "登記對抗 "，換言之，工商行政管理部門的變更登記行為僅起到公示作用，并不實際產生變更股權所有權的效力。

　　根據《民法典（合同編）》第五百零二條之規定：“依法可以成立的合同，自成立時生效，但是我國法律法規另有相關規定企業或者其他當事人另有約定的除外?！币虼?，股權進行真正的權屬變更在股權投資轉讓協議通過簽訂生效時即發生發展效力。

　　職務侵占罪的界定似乎有一定的法律依據，但在理論上也存在一些問題。將股東之間非法侵占股份認定為職務侵占罪，似乎有法律依據。2005年6月24日，公安部經偵局公布了《關于非法占有他人股權是否構成職務侵占罪的工作意見》(以下簡稱《工作意見》):

　　因此，公安及司法機關遵循“以法律為準繩”的要求，大多將此類案件定性為職務侵占罪。例如：福建省漳州市中級人民法院（2016）閩06刑終254號二審刑事裁定書。

　　在司法實踐中，有效法官也認為所有權變更登記不產生所有權處分效力。以最高人民法院2007年第32號判決書為例，其判決要點如下: “就股權轉讓的外部效力而言，工商股權變更登記僅為行政行為。因此，是否登記所有權變更不應影響股權轉讓合同的有效性，也不應導致股權轉讓的有效性?！?

　　因此，寶山刑事律師認為，通過偽造股權轉讓文件等非法行為騙取工商變更登記的行為，不構成詐騙罪的抗辯。究其原因，在于被欺詐者沒有處分股權的權力，這種情況不符合詐騙罪的犯罪構成。如果這種行為被定罪為強行詐騙，就會導致有關股權所有權變更的規定難以與犯罪人的股權掛鉤。