上海貪污案件專業律師   2011年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議對刑法修正案(十一)進行了表決。

這次修訂的《刑法》，內容多，影響廣。此次修訂過程中，公眾對刑事責任年齡的降低給予了更多關注。就最后通過的內容而言，雖然《刑法典》降低了刑事責任年齡，但由于該條款增加了"由最高人民檢察院核準追訴"的內容，因此可以預見，在司法實踐中，應當避免犯罪者年齡普遍偏低的現象。由此次《刑法典》修訂的內容來看，除包含降低刑事責任年齡這一內容外，還有許多內容值得關注。

比如增加法定量刑情節，無疑會進一步增強刑法的立法科學性。修改后的《刑法》規定，法定量刑情節僅限于自首、立功、從犯、脅從犯、未遂等，通過本章修改，對于特定的犯罪行為，如非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪等，在提起公訴之前，行為人具有主動退贓、退賠、積極退贓的情節，可以對其從輕或者減輕處罰。所以，在提起公訴之前，犯罪人具有主動退贓退賠的法定從輕、減輕處罰情節。

　　另外，通過此次刑法修訂，對經濟犯罪的打擊力度明顯加大。對那些為經濟而奮斗的人來說，這些修訂后的內容，其實更應該引起企業員工的關注和警醒。加強打擊經濟犯罪力度，涉及數項罪名。其中，對公司中的“貪污腐化”行為加大了打擊力度，無論是公司的996人，還是公司的高管，對于此次《刑法》修改的動向，切不可輕率，實屬有必要進一步了解。

　　從《刑法》罪名來看，公司中的“貪污罪”是指職務侵占罪，而“受賄罪”是指非國家工作人員受賄罪。這兩種犯罪的原量刑都是兩檔，即數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，數額巨大的，處五年以上有期徒刑。刑法典規定的最高刑期是十五年，故根據原刑法典的規定，這兩種罪行的最高刑期均為十五年

按照原《刑法典》規定，不論“貪污受賄”的數額有多大，即使將一個市值巨大的上市公司都認定為已有，至多也只能判處15年的監禁。這兩項指控自從1997年被判有罪以來，并沒有阻止那些膽大妄為的人前赴后繼地成為企業蛀蟲。在司法實踐中，這兩項罪名，已成為事實上公司內部的高發罪名。通過裁判文書網上的簡單查詢可以看出，截至目前，近年來裁判文書網上涉及職務侵占罪的一審案件數量為15,000件，涉及非國家工作人員受賄罪的案件數量為3500件。而行賄者所牽涉的貪污或受賄金額越來越高，這極大地影響了公司的管理秩序和財產安全。

盡管沒人統計到底有多少公司因員工“貪污受賄”而破產清算，但這些行為顯然已經成為了公司的一大殺手。由于“貪污腐化”的行為給公司造成了巨大的損失，近年來，百度、騰訊等一些大公司，都加大了對內部人員的反腐力度。亦因如此，不少職員因此鋃鐺入獄。因為《刑法》有最高刑幅度的限制，對公司工作人員“貪污受賄”行為的量刑，目前已有大量的文獻記載，超過十年以上的案件實屬罕見，而且，基本上找不到最高刑的案例。

　　隨著公司內部“貪污罪”犯罪活動的日益猖獗，加大對公司“貪污罪”打擊力度的呼聲日益高漲。這次修訂的《刑法》就是響應這種呼聲而提出的。刑法典修正案(十一)第十條修改為："公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金"。

與此類似，《刑法》修正案(十一)第二十九條規定，刑法第二百七十一條第一款修改為：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務便利，非法占有單位財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。根據上述修改，《刑法》已明確加大了對非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的打擊力度。對原《刑法》中規定的“二次量刑”，修改為“三次量刑”，即：涉及重大犯罪的，處三年以下有期徒刑；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

根據以上修改內容，對兩罪的最高刑作了大幅度擴充，原為有期徒刑的最高刑，改為無期徒刑的最高刑。終身監禁，這意味著，對于那些犯罪數額特別巨大，或者有其他特別嚴重情節的罪犯，刑期將會大大延長。

　　那麼，何謂非國家工作人員受賄罪，根據《刑法》的規定，就是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。普通表現，即利用職務上的便利，收受回扣的行為。而且，根據《刑法》，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，非法占有單位財物，數額較大的行為。一般而言，這兩種罪行的判斷比較容易。有的人為了逃避《刑法》的打擊，會以各種變相的方式進行“貪污”、“受賄”。但是，無論什么情況，只要利用職務便利索取或者非法收受他人財物，都有可能被認定為受賄罪；只要是利用職務便利非法占有單位財物，都有可能被認定為職務侵占罪。

　　在非國家工作人員受賄案件中，司法實踐中，犯罪行為人往往以朋友間的饋贈或正常借貸為理由，作為犯罪成立的抗辯理由。判定這些抗辯是否成立的核心要素，仍是行為人“是否利用職務上的便利”這一構成要件。當然，針對不同的案例，還需要專業人士具體分析，具體把握。

　　但在涉及職務侵占罪的案件中，犯罪人的行為相對于非國家工作人員受賄罪而言，更顯得多姿多彩。除“直接侵占公司資金”這種愚蠢的犯罪類型外，犯罪人還經常利用各種手段實施犯罪。如果只是利用職務上的便利，將公司財物據為己有，最后通過抽絲剝繭，仍不難區分行為人的行為是否構成職務侵占罪。就司法實踐而言，在公司收購中，下列兩種方式，已成為職務侵占罪的常見手段。

　　一是利用中介公司實施犯罪的方式，往往被犯罪人視為最隱蔽、最安全的方式。這樣，當公司進行采購時，原本公司可以直接與銷售方或服務提供方簽訂合同，但擁有采購決定權的人又讓另一個人以第三方名義成立公司，作為中間商。具有采購決定權的公司內部人員，首先由銷售方或服務提供方與第三方公司簽訂合同，然后由自己所在公司與第三方公司簽訂合同，從而最終提高公司的采購價格，表面上讓第三方公司從中獲利，進而獲得第三方公司的利益。這一行為方式下，無論怎樣變化，行為人利用職務上的便利獲取公司財物的本質都不變。這樣，該行為也可被定為職務侵占罪。

　　二是通過提高價格獲取利益。具有采購決定權的人，在公司進行采購時，先與合同相對方談好合同價格，然后主動提高價格，公司按合同價格結算，并要求對方將增加的價格支付給自己或其指定的第三方。應當說，這一行為的犯罪特征比第一種方式更加明顯。

　　　　上海貪污案件專業律師  對企業員工，特別是企業高層管理者而言，防止非國家工作人員受賄、職務侵占等犯罪，應注意與客戶保持適當的距離、拒絕回扣、拒絕與客戶建立經濟聯系。對公司中的一般業務員來說，應該把顧客所付的錢及時交給公司。在這里。