目前，我國刑法學尚未形成所謂的學派，目前國內刑法學界仍未形成論爭。對于刑法學具體知識點的精雕細琢，靜安區律師的研究至今尚無學者可與之匹敵，其研究成果對司法實踐具有很好的指導意義。本文可以看到靜安區律師具有深厚的理論功底。誤解：把正當防衛視為故意傷害罪。在法律上，正當防衛不成立犯罪，是家喻戶曉的。然而，這并不意味著司法部門可以準確地應用刑法條款。筆者認為，我國司法機關認定正當防衛為故意傷害罪的情形較為常見，其中主要有兩種情況。
(一)將典型的正當防衛認定為相互斗毆，進而認定故意傷害罪。
一種(典型的)情形為：乙與甲因某種原因發生爭吵，乙先對甲施以暴力，甲還手，乙打成輕傷。對這類案件，司法部門基本確定了甲、乙兩人為斗毆，進而認定甲的行為構成故意傷害罪。比如，2012年四月五日9時許，被告人陶某在某市場擺攤出售藥品，劉某應到其藥店試藥，取下一盒藥未付錢便離開。當陶某追上劉某應要回藥品的時候，雙方發生拉扯斗毆，劉某應將被告人陶某戴的耳麥打掉在地，陶某一拳打在他的臉上，陶某一拳打在他的臉上。事后，附近的人報警，陶某當場被抓獲。法醫學鑒定，劉某應受了輕傷。一家法院認定，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為構成故意傷害罪，犯罪事實清楚，證據確實充分，應追究刑事責任。案件原因在于，被害人劉某應沒有支付貨款，拿走了被告人陶某的藥品，并在爭執過程中毆打被告人陶某，被害人劉某應對其明顯過錯，判決可對被告人陶某從輕處罰。該案在審理過程中，被告人陶某與被害人達成了民事賠償協議，并根據協議賠償了被害人的全部經濟損失，可以酌情從輕處罰。被告陶某自愿認罪，酌情從輕處罰。"因此，判處被告人陶某管制一年。對此，本文認為，類似的判決并不合適。由于以下原因，陶某沒有故意傷害他人，而是正當防衛。
其中，劉某應的行為屬不法侵害，無任何疑問。另一方面，作為一種防衛對象的不法侵害，不僅局限于刑事法律上的不法侵害，對于違反治安管理處罰法的不法侵害，也可以進行正當防衛，這是我國刑法理論長期研究的一項重要內容。判決中所用的是"雙方發生拉扯斗毆"的措辭，似乎意在表明這兩者都是互相斗毆。然而，一方面，未付藥費而走本身是違法的；另一方面，判決書中關于認定事實和量刑說理的部分，都明確說明了劉某應在爭議期間對陶某施加暴力。在這種情況下，應該允許陶某對劉某應不法侵害進行正當防衛。若否定陶某此時的正當防衛權，則意味著陶某只能逃避或忍受劉某應的持續毆打。但是，世界上并不存在這種情況。決不能向錯誤讓步，那是沒有道理的。于是，陶某對劉某應反擊，也是無稽之談。陶某是怎么犯罪的？
第二，防衛行為的構成當然是足以造成或已經造成不法侵害者傷害甚至死亡的行為，否則，不需要通過正當防衛使之成為違法者。比如，受害人遇上小偷，突然間喊出"有賊"，小偷就逃跑了，誰也不會認為受害人的行為涉嫌犯罪，因此不必再適用正當防衛條款。例如，乙用木棍打甲，甲搶走木棍的行為，本來不符合犯罪的構成要件，同樣也不需要通過正當防衛否認甲的行為構成犯罪。容易說，防衛過當的行為和傷害甚至殺人行為在表面上是一樣的，否則，正當防衛就不能成為阻礙犯罪的阻卻事由。在這種情況下，司法部門決不能認為，任何造成不法侵害者損害的，都不屬于正當防衛。
三是認定犯罪要從客觀到主觀，從違法到責任。在客觀上，甲的行為完全符合正當防衛的條件時，根本不必過問甲當時有無互相爭斗的意思，也不必過問甲當時是否有防衛的意思。作者是結果無價值論者，不承認主觀的正當化要素，因此認為正當防衛的成立不應以行為人的防衛意識為前提。當然，筆者的這種觀點可能很難得到大多數人的贊同，但是即便退一步看，正當防衛的建立需要有防衛意識，也可以充分肯定陶某的防衛意識。原因在于，防御性意識在防御性意識上并非所謂防御性認識和防御性意志的統一(一般情況下，防御性認識，是指防御者認識到不法侵害在進行；即防御者為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利不受當前不法侵害之目的而進行的；而僅僅是有防衛過當的認識，就認定為有防衛意識。也可以說，當行為人認識到其行為是針對正在實施的不法侵害時，應視為有防衛意識。這種認識，有利于將基于興奮、憤怒等進行辯護行為認定為正當防衛。在德國，所有日本的行為無價值論者都持這一觀點。從上例來看，陶某當然意識到許先生正在犯法，意識到他的行為是對正在犯的不法侵害。因此，不可否認陶某有防衛意識。再者，就算是以為陶某在承認對方不法侵害的同時，又有攻擊對方的意識，也應該肯定其有防衛意識。原因在于，防衛意識和攻擊意識可以完全共存，防御意識不被攻擊意識所抵消，因此不能因為行為人有攻擊意識而否認其有防御意識?？傊?，陶某具有正當防衛的主觀要件。
四是無論是否主張防御性意識，都不能將上例視為相互爭斗。也就是說，司法機關不能將防衛行為和防衛意識視為斗毆行為和斗毆意識。上例中，劉某應先動手毆打陶某，且當時劉某應仍在現場，陶某以劉某應正在進行不法侵害為基礎向劉某應反擊時，司法機關憑什么認定陶某只有斗毆行為與斗毆？正如防御性行為包含著傷害行為，防衛意識也必然包含著傷害意識。但在這種情況下，防御者并沒有意識到他們的行動將產生“危害社會的結果”，相反，他們意識到受保護的行為產生的結果對于保護他們是必要的。換句話說，這種有意無意的傷害對方，是制止不法侵害的意識，而非一般故意傷害的意識。
第五，即使司法部門認為建立正當防衛需要防衛意識，而且在區分犯罪人當時是出于斗毆意識還是防衛意識的困難時，應當認定為事實不清的情況。此種情況下，應當適用存疑時有利于被告人的原則，故不能將陶某的行為視為故意傷害罪。
另一種情況是，乙與甲吵架，乙企圖用暴力對付甲，甲警告乙說："你別這樣做，不然我就不客氣！"但是乙還是先動手對甲使用暴力，甲反撲造成乙輕傷。這類案件，基本上都是司法機關在相互斗毆中認定的故意傷害罪。比如，黃某乙與黃某乙在河灘上撿種。2010年4月，黃某乙在河灘地栽植石樁以確定界岸，后被黃某甲拔去。2010四月二十九日上午7時，黃某甲、黃某乙因地面與石樁問題發生爭執并互相撕扯，被另一人拉開。黃某乙便拿起鐵鏟到河灘地中清除界堤上的泥土。9:00，黃某乙到高速公路旁黃某甲門前洗手。黃某甲雙手指著黃某乙說："你不想臉，清清楚楚地向我頭頂來。黃某乙也用手指著黃某甲說：“你不要臉。”接著二人用手互相推擋，黃某甲手抓住黃某乙的頭部，導致黃某乙右額出現抓痕。黃某乙說：“你再舞一把，我就是一鏟。”陳某一掌將黃某乙推到水溝里，黃某乙用鐵鏟把(大約1米長)砸在了黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一塊磚準備打黃某甲，后自己扔掉。法庭認定，"被告人黃某乙用鐵鏟將自己毆打自己的身體，主觀上有報復傷害自訴人的意圖，客觀地實施了毆打自訴人的行為，導致自訴人右第十肋骨骨折達到輕傷，違反刑法第234條的規定，構成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，并處以拘役、管制的刑罰。 上海靜安律師事務所
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