浦東聯洋刑事律師談走私后主從犯認定

　　浦東聯洋刑事律師在實務中，有的公司（以下簡稱“貨主”）為了降低生產成本，以明顯低于貨物正常進口應繳稅款的“包稅”價格，將購買或銷售的商品以“委托包稅”方式由通關公司走私進出境。貨主決定進出口商品的數量、價格、交貨地點等，提供商品或貨款、清關費用，貨主公司偷逃應繳稅款數額巨大的，在認定其構成走私普通貨物、物品罪的前提下，能否將其作為走私犯罪的從犯處罰，歷來是一個有爭議的問題。
 

　　不可否認，“委托包稅”型走私犯罪中的貨主是有可能成立主犯的，例如，貨主直接參與策劃貨物、物品通關，逃避海關監管的，以及參與制作虛假報關單據，或者參與拆柜拼柜等行為的，都有成為主犯的余地。但是，有的判決并未查明貨主是否實施上述行為的，也認定其系主犯。筆者認為，這種裁判結論是值得商榷的。從貨主在共同犯罪的地位和作用看，只要其未直接參與實施具體通關行為的，原則上就屬于在共同犯罪中起輔助或次要作用的人，應認定其為從犯，并根據刑法第二十七條第2款的規定對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。主要理由是：

　　第一，貨主在走私過程中的作用無法與通關公司同日而語。通關型走私犯罪的實行行為是直接偽造貨物申報文件欺騙海關工作人員，直接實施相關行為者為正犯，其能夠支配犯罪進程，在共同犯罪中所起的作用大。通關公司是專業化運作的公司，其直接從事走私貨物進出境，在通關公司內部，走私人員固定，分工明確、配合密切，在整個走私活動中處于主導、掌控地位。貨主的行為從客觀上看，在整個走私過程中并不直接面對海關工作人員，未參與走私犯罪的實行行為，其提供貨物和支付運費的行為僅對通關公司的走私犯罪具有幫助性質，在犯罪中的作用相對要??；從主觀上看，其作為生產、經營主體，大多基于貪圖物流價格便宜、減少運營成本的動機行事，主觀惡性也相對較小。


　　第二，值得注意的情形是，即便對于貨主和通關公司“分案處理”的走私案件，也應當考慮將貨主認定為從犯。在審判實踐中，有的案件對通關公司的犯罪先行審理，對涉罪貨主單獨起訴和審判，法院也可能因為“分案處理”而對貨主不再適用從犯的規定，這是明顯不當的做法。對于與本案類似的共同詐騙分案處理的，實務上也肯定了從犯認定的規則。例如，在一起共同詐騙犯罪案件中，因為“分案處理”對主犯張某、周某先行定罪量刑。在后到案處理的多名共犯中，陳某雖起主要作用，但相較于分案處理的主犯張某、周某而言，陳某在整個犯罪組織中所起的作用較小，也應將其認定為從犯，因此，“分案處理”并不影響主從犯的準確認定。
 

　　第三，將貨主認定為從犯在實務上是可行的。（1）符合刑事指導案例第873號的精神。在該案中，法院認為，對那些為貪圖便宜、節省生意成本、在支付“包稅”費用后就放任其他單位采取任何形式通關，只關心本單位貨物從而參與走私的貨主單位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所處的地位，可以認定為從犯，結合其認罪態度和退贓情節，依法可以從輕處罰。此類被告單位一般都是為了節省開支而被專業攬貨走私集團所開出的較為低廉的“包稅”費用所吸引，對走私行為的實施、完成的責任均從屬于攬貨走私者。對單純攬貨者，或者既是攬貨者又是部分貨主的，只要其沒有參與制作虛假報關單據、拆柜拼柜藏匿、偽報低報通關的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以認定為從犯，并結合其認罪態度和退贓情節，依法減輕處罰（參見《廣州順亨汽車配件貿易有限公司等走私普通貨物案》，載《刑事審判參考》總第93集，第10頁）。（2）符合有關規范性文件的精神。

       浦東聯洋刑事律師根據廣東省高級人民法院《關于全省部分中級法院審理走私犯罪案件工作座談會紀要》（2010年7月5日）第三條的精神，對于主動尋找貨主，積極組織貨源的犯罪人（運輸者），通常認定為主犯；對于受專門或主要從事運輸環節的犯罪分子利誘的貨主，則可以考慮認定為從犯。廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、海關總署廣東分署《加強查辦走私犯罪案件工作第十三次聯席會議紀要》第六條也明確規定，對于為貪圖便宜、節省經營成本，受專門或主要從事攬貨走私的犯罪分子利誘，在支付“包稅”費用后就放任他人走私進口的貨主，一般應當認定為從犯。（3）實務中有不少案件就肯定了貨主的從犯地位。例如，在華佳迅科技（深圳）有限公司等走私案中，法院認為，貨主為降低成本，在支付“包稅”費用后，放任他人通關的，在共同犯罪中的作用較小，應認定為從犯（參見廣東省深圳市中級人民法院〔2015〕深中法刑二初字第189號《刑事判決書》）。

　　第四，提起犯意就一律成立主犯的說法并無根據。在審判實踐中，一般認為，貨主提起犯意的，就應該成立主犯。這是“造意為首”觀念的體現，有滑向刑法主觀主義的嫌疑。事實上，我國刑法也并未明確規定凡是提起犯意的人都是主犯。刑法第二十九條第1款規定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。判斷教唆犯在共同犯罪中的作用時，應當從教唆犯罪行為的事實、性質、情節和對于社會的危害程度入手。如果教唆方法比較惡劣，對被教唆的人影響力大，教唆他人所犯之罪的社會危害性較大，或者對未成年人進行教唆的，應視為起主要作用，以主犯論處。教唆方法比較緩和，或者對被教唆的人影響力不大，以及對專業化的犯罪組織（如委托“包稅”走私中的通關公司）實施教唆的，提起犯意者在共同犯罪中所起的都不是主要作用，應以從犯論處。因此，不能絕對地在提起犯意與主犯之間劃等號。如果認為通關公司本身就屬于早已具有犯意的單位，貨主即便對其“提起犯意”也很難認定為教唆，而只能成立幫助行為，那么，對提起犯意的貨主就更應該作為從犯處罰。

　　這樣說來，即便貨主提起犯意的，其也未必都是主犯。更進一步，如果在案證據對究竟是貨主還是通關公司提起犯意無法確定的，法院如果認為雙方雖均不承認犯意是自己提出，但對進行走私均沒有提出任何反對意見，貨主為了減少通關費用，降低經營成本，通關團伙為了賺取手續費，經共謀，通過更換包裝等行為走私，偷逃稅款獲得巨額非法利益，貨主與通關團伙在走私犯罪的整個過程中分別負責不同環節，均應承擔主犯的刑事責任，從而將并未實施虛假報關行為的貨主作為主犯處罰，就更缺乏事實和法律根據，有適用法律錯誤之嫌。

　　浦東聯洋刑事律師總而言之，在“委托包稅”型走私案件中，貨主為了節省開支而委托專業通關公司并由后者虛假報關的，其對走私行為的實施、完成均具有從屬性，通關公司才是正犯和主犯，貨主僅為狹義共犯和從犯，將并不直接參與實施虛假報關行為的貨主認定為主犯，可能與罪刑相適應原則相抵觸。上海浦東刑事律師