菊園新區律師迅速識別傳銷活動

　　組織、領導傳銷活動罪的實行行為是組織、領導詐騙型傳銷活動的行為，故參與傳銷的行為不成立本罪。根據《傳銷案件意見》的規定，組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。組織、領導多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達三級以上的，可將在各個組織中發展的人數合并計算。其中的“層級”和“級”，系指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關系層次，而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級。對傳銷組織內部人數和層級數的計算，以及對組織者、領導者直接或者間接發展參與傳銷活動人員人數和層級數的計算，包括組織者、領導者本人及其本層級在內。下列人員可以認定為傳銷活動的組織者領導者：1.在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員；2.在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員；3.在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；4.曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；5.其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。

　　在判斷是否屬于組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動(是否具有騙取財物的性質)時，除了層級等方面的條件外，可以逐步進行以下判斷：1.判斷是否存在商品(包括服務)，如果沒有商品，符合其他條件的，就可以認定為傳銷活動。2.如若存在商品，則需要進一步判斷商品是不是道具(如商品存放在何處?有沒有人消費該商品)。如果商品只是道具(如事實上不轉移占有，或者名義上轉移占有與所有)，符合其他條件的，則應認定為傳銷活動。3.商品發生占有轉移時，是僅轉移給參與傳銷的人員還是會轉移給真正的消費者？如果僅僅是在傳銷活動的參與者之間轉移，參與者并不以使用商品為目的，而是為了獲得參加資格，并符合其他條件的，也應認定為傳銷活動。4.如若有部分商品轉移給真正的消費者時，則需要判斷真正的消費者與傳銷人員的比例，如果大多數商品都是傳銷人員的道具，只有少數商品轉移給真正的消費者，符合其他條件的也屬于傳銷活動。5.如若有部分商品轉移給真正的消費者時，還需要進一步判斷行為人是主要通過銷售商品獲利，還是主要通過收取“入門費”獲利。倘若主要通過收取“入門費”獲利，符合其他條件的，也應認定為傳銷活動。
 

　　需要指出的是，“團隊計酬”式傳銷活動是否屬于本罪的傳銷活動，不可一概而論。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年11月14日《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《傳銷案件意見》)規定:“傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動。”“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。”
 

　　例如，2014年11月，被告人程某成立了康健環?？萍加邢薰?以下簡稱康健公司)，汪某是該公司股東。公司成立后，程某聘請申某制作開發了康健管理系統，建成具有返利制度的傳銷模式。用戶支付2700元購買一臺康健凈水機(與市場價相當)，即可在康健管理系統注冊成為康健公司會員，購買3萬元的康健凈水機即可成為康健公司旗下社區服務站，購買30萬元的康健凈水機則可成為康健公司旗下縣區服務中心?？到」靖鶕T、服務站與服務中心銷售凈水機的數量支付推薦獎、管理獎(程某團隊計酬傳銷案)。這種情形就屬于典型的以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的“團隊計酬”式傳銷活動。不能作為犯罪處理。特別需要指出的是，如果確實是以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”，司法機關不能以商品銷售價格明顯高于成本價為由，認定為組織、領導傳銷活動罪。

　　但是，形式上采取“團隊計酬”方式，實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。在這種場合，表面上是按銷售業績等計酬，但實際上所銷售的商品或者服務沒有實際價值與意義，參與人員以及購買人員不是為了接受商品與服務，而是為了通過發展人員獲利，故屬于詐騙性傳銷活動。
 

　　例如，羅麥公司系經核準的直銷企業，“青春定格原液”為該公司直銷產品。2012年年初，弗恩岑以恒旭公司名義與羅麥公司達成合作協議，由其負責銷售“青春定格原液”等美容產品。弗恩岑接手銷售“青春定格原液”后，改變經營模式，旗下經銷商由代理制改為會員制。具體方式為:“青春定格原液”零售價1680元/支，會員價796元/支，每5支“青春定格原液”為1套產品，至少購買1套產品才能成為會員。購買1套產品(3980元)成為普通會員，可以按會員價消費產品，但不享有發展下線資格，沒有返利；購買2套(7960元)、6套(23880元)、10套(39800元)產品，分別成為鉆石會員、小加盟店、大加盟店后可以發展下線。采用“倍增”方式發展下線會員，但一個會員只能發展兩個直接下線會員，再發展的會員只能按照上述模式成為自己下線會員的會員，并按照加入先后順序形成上下級關系，依此類推，無限發展。兩個下線會員稱為上級會員的兩個市場，其中銷售業績相對較差的下線會員稱為小市場。會員按照發展下線的業績計酬返利，具體為:1.報單獎(又稱直推獎)。直接發展1名會員，可獲得該會員加入時購買產品金額10%的返利。2.銷售獎。按照小市場每周新增銷售業績的5%計算，每周8萬元封頂。3.市場管理獎(領導獎)。按直推會員以下三代會員銷售業績的5%計算，上不封頂。4.福利獎。銷售額達到12萬元晉升為經理，獎勵手機1部；銷售額達到36萬元晉升為高級經理，獎勵筆記本電腦1臺；銷售額達到120萬元晉升為總監，獎勵海外游1次；銷售額達到800萬元晉升為董事，獎勵10萬元車補；銷售額達到2400萬元晉升為銀董，獎勵40萬元房補；銷售額達到4800萬元晉升為金董，獎勵50萬元豪車補貼。為了便于“青春定格原液”的銷售以及對會員的管理、服務，弗恩岑相繼在互聯網設立了OA訂貨系統和恒易系統。新會員加入后，在OA系統取得相應的編號和密碼，發展下線會員后在OA系統增加相應的積分，1分積分對應人民幣1元。積分可直接兌換成現金進入對應的銀行賬戶，也可在發展下線時用積分為會員報單，直接收取現金。會員之間可相互買賣、拆借積分，將積分兌換成現金或產品。多名被告人加入其中，成為組織者、領導者(以“倍增”方式發展會員傳銷案)。

　
　被告人及辯護人提出，其行為雖系傳銷行為，但是以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不應作為犯罪處理。法院認為，上線會員的計酬依據雖與下線會員的銷售業績有關，但主要以發展下線的人數為主。第一，下線會員無論自己消費多少金額的產品都不計入銷售業績，上線也無報酬；第二，下線會員即使銷售了產品，但如果不與新會員掛鉤也只能作為自己消費，會員本人與上線均無報酬；第三，下線銷售業績總量衡定時，如果上線會員的兩個市場做得不平衡，其報酬會有很大差別，甚至沒有報酬，只有當兩個市場做到均衡時，上線的報酬才能最大化。因此，下線的銷售業績與上線的報酬并不當然成正比，不是計酬的主要依據。所以，被告人的行為并非以銷售商品為目的，以銷售業績作為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，其辯解、辯護意見不能成立，進而認定組織者、領導者成立組織、領導傳銷活動罪。
 

《傳銷案件意見》規定:“組織者、領導者形式上脫離原傳銷組織后，繼續從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發展人員的層級數和人數，應當計算為其發展的層級數和人數。”這是因為，在這種情形下，組織者、領導者雖然形式上離開了原傳銷組織，但是，其組建的傳銷組織仍然在繼續從事傳銷活動，其設計的傳銷模式仍然在起作用，所以，其后發展人員的層級數和人數以及所騙取的財物，仍然與組織者、領導者的行為具有因果性。因此，在組織者、領導者形式上離開傳銷組織后，只要其先前行為繼續發揮作用，與傳銷組織后來騙取財物的結果之間具有因果性，即使其不再從原傳銷組織獲取報酬或者返利，根據因果共犯論的基本原理，組織者、領導者對其離開后的結果仍應承擔刑事責任。

　　組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動，是指組織者、領導者通過收取“入門費”非法獲取利益的行為。亦即，以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物。加入傳銷活動的人，要么直接繳納“入門費”，要么以購買商品、服務等方式獲得加入資格。在后一種情形下，“商品、服務”僅僅是名義上的或者是虛擬的，或者雖有真實內容但物非所值，參加者不是為了獲取商品、服務，只是為了獲得加入傳銷組織的資格。參加者需要通過發展下線獲取利益，而不是通過銷售商品等方式獲取利益。所以，層級越高的參加者(其中部分人屬于組織者、領導者)就獲利越多；案發時，層級最低的參加者就成為受害者。上海資深刑事律師咨詢