我國故意傷害罪（主要是輕傷害）的司法現狀相當異常，定罪率特別髙。在本文看來，我國司法機關存在以下問題。
 

　　將缺乏傷害故意的行為認定為故意傷害罪

　　成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結果具有認識和希望或放任的態度。如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經刺激，則不能認定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應認定為故意傷害罪。在毆打行為偶然導致他人死亡的情況下，不應認定為故意傷害致人死亡。應認為，如果行為人所實施的行為，在通常情況下不會造成他人身體傷害的結果，只是由于某種偶然因素造成傷害結果的，原則上要否認行為人具有傷害故意。

 

　　將缺乏傷害故意的行為認定為故意傷害罪

　　成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結果具有認識和希望或放任的態度。如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經刺激，則不能認定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應認定為故意傷害罪。在毆打行為偶然導致他人死亡的情況下，不應認定為故意傷害致人死亡。應認為，如果行為人所實施的行為，在通常情況下不會造成他人身體傷害的結果，只是由于某種偶然因素造成傷害結果的，原則上要否認行為人具有傷害故意。

　　我國司法實踐的基本態度與一直做法是，相互斗毆是非法的，其中一方造成另一方輕傷害的，成立故意傷害罪。（參見(2012)虹刑初字第95號、(2011)南川法刑初字第109號。）不僅如此，在雙方均導致對方輕傷害時，則認定雙方的行為均構成故意傷害罪。（參見（2012）川刑初字第126號。）

　　在此首先必須否認“相互斗毆是非法的”以及“相互斗毆致人輕傷是非法的”這種命題。

　　成立故意傷害罪，要求傷害行為具有違法性。被害人對輕傷害的承諾是否阻卻違法性？

　　應認為，被害人對輕傷害的承諾是有效的。這是因為，法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權益。將客觀上的輕傷害與自己決定權行使之間進行比較衡量，應當認為自己決定權的行使與輕傷害大體均衡。亦即，得到承諾造成的輕傷害，總體上沒有侵害被害人的法益，不應認定為犯罪。

　　虹橋路刑事律師接下來所要討論的問題是，在相互斗毆中，能否認定雙方對輕傷害都有承諾？聯系被害人承諾的條件展開分析，就能說明相互斗毆并不違法。

　　第一，承諾者對被侵害的法益具有處分權限（承諾范圍）。被害人對輕傷害具有承諾的權限。所以，相互斗毆致人輕傷的，符合此條件。

　　第二，承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力（承諾能力）。達到法定年齡的相互斗毆的雙方都具有這種能力。

　　第三，承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果（承諾對象）。在相互斗毆中，既然明知與他人斗毆的行為可能導致自己身受輕傷，仍然與他人斗毆，就意味著雙方都承諾了斗毆行為與斗毆結果。

　　第四，承諾必須出于被害人的真實意志。相互斗毆的雙方都不是基于對事項的認識錯誤而做出承諾的。

　　第五，必須存在現實的承諾。承諾本身是自我決定權的表現，只要存在于行為人的內心即可。可以肯定的是，相互斗毆的雙方都以自己的行為表明，自己愿意與對方斗毆。

　　第六，關于是否要求行為人認識到被害人的承諾，本文認為，既然被害人同意行為人的行為與法益損害結果，就不存在受保護的法益，故不必要求行為人認識到被害人的承諾。

　　第七，承諾至遲必須存在于結果發生時，相互斗毆時，承諾都發生在結果發生前，因而有效。

　　第八，經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。相互斗毆造成輕傷時，完全沒有超出承諾的范圍。

　　由上可見，相互斗毆致人輕傷時，完全符合被害人承諾的條件，因而并不違法。認定相互斗毆非法，實際上是以道德評判替代了法律判斷。誠然，相互約架、相互斗毆或許違反道德，但這只是道德判斷，而不是法律判斷。

　　由此來看，對于“斗毆無防衛”的觀念可以做另一種解釋。相互斗毆不成立正當防衛，并非因為雙方缺乏防衛意識，也非因為雙方都是非法的，而是因為斗毆時雙方都承諾了輕傷害，放棄了法的保護，故斗毆的雙方都是合法的;由于對合法行為不可能存在防衛，所以，“斗毆無防衛”。

　　基于以上分析，虹橋路刑事律師主張，對于相互斗毆致人輕傷的案件，公安司法機關不必作為案件處理：既不要當刑事犯罪處理，也不要當治安案件、民事糾紛處理。
 

　　將正當防衛認定為故意傷害罪

　?。ㄒ唬⒄敺佬l認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪

　　第一類：過分要求手段相適應，特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛過當為由認定為故意傷害罪。

　　虹橋路刑事律師例如，宋某在小吃攤營業時，經過此處的孫某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友合謀、秦某對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍成輕傷。法官指出：“正當防衛的立法原意應是對不法侵害的制止，宋某持刀砍掄已超出了’制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當防衛的立法本意。”可是，這樣的判決并不妥當。

　　其一，造成傷亡才需要通過正當防衛排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構成要件，根本不需要適用正當防衛排除違法性。

　　其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛行為，根本沒有超出“制止”的本意。

　　其三，只要不法侵害仍在進行，宋某當然可以繼續防衛。

　　其四，在判斷防衛行為是否過當時，必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛人造成的損害相比較。

　　其五，“輕傷”并不符合防衛過當中造成“重大損害”的條件。

　　第二類：認為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規定的情形，防衛行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪。

　　例如，被害人李泰容酒后伙同他人來找程某的朋友要錢，李泰容一見程某就用拳頭打程某。程某被迫還手。李泰容的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將李泰容等幾人捅傷。李泰容重傷。

　　程某不一定符合《刑法》第20條第三款規定的無限防衛的前提條件，并不意味著，一般正當防衛時不得造成他人重傷。正當防衛所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害。在本案中，李泰容一方有多人，李泰容及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為，程某用隨身攜帶的水果刀將李泰容等幾人捅傷，并致李泰容重傷的行為，完全在正當防衛的限度之內。

　　第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導致將正當防衛認定為防衛過當進而認定為故意傷害罪。

　　例如，被害人曾某盜竊后逃跑，林某協同村里群眾尋找，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，見無路可逃，便跳進蝦塘中，后溺水身亡。法院認為，曾某掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，被告人實施正當防衛的條件并不存在，杜某陳某構成故意傷害罪。但該判決理由明顯不能成立。

　?、僭诠褡ゲ杜に偷倪^程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當然可以進行正當防衛，此時絕對不可以認為防衛不適時，因而不能否認存在正當防衛的前提條件。②圍捕群眾多并不意味著防衛人數多，如果兩位防衛人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數多少為根據判斷是否存在正當防衛條件，明顯不當。③曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結果與被告人的行為之間沒有因果關系。

　　鑒于我國司法實踐動輒將正當防衛認定為防衛過當的現實情況，虹橋路刑事律師建議，各級檢委會、審委會在討論防衛是否過當的問題時，即使只有少數人主張正當防衛，多數人主張防衛過當，也需要傾聽乃至釆納少數人的意見。既然有少數人主張沒有超過必要限度，就大體表明并不“明顯”。

　?。ǘ⒌湫偷恼敺佬l認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪

　　第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。例如，陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。經法醫鑒定，徐某受輕傷。法院認為，陶某構成故意傷害罪。在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當。陶某的行為并非故意傷害，而是正當防衛，理由如下。

　　其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛。一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書中清楚地說明徐某在爭執過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應當允許陶某對徐某的不法侵害實行正當防衛。

　　其二，防衛行為是足以或已經造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當防衛使其成為違法阻卻事由。易言之，防衛行為與傷害行為在外表上是相同的。

　　其三，認定犯罪應當從客觀到主觀，從違法到責任。當甲的行為客觀上完全符合正當防衛的條件時，根本不需要過問甲當時是否具有相互斗毆或防衛的意思。

　　其四，司法機關不可將防衛行為與防衛意識認定為斗毆行為與斗毆意識。防衛意識這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。

　　其五，即使司法機關認為正當防衛的成立需要防衛意識，而在難以區分行為人當時是出于斗毆意識還是防衛意識時，必須適用存疑時有利于被告的原則。

　　第二類情形是，乙與甲發生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣!”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。某日，黃某甲、黃某乙因界畔問題產生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時許，兩人遇見后開始互罵推擋，黃某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現抓痕。黃某乙說：“你再抓，我就是一鏟子。”黃某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準備打黃某甲，后自行扔掉。法院認為，黃某乙構成故意傷害罪。在本文看來，這樣的判決也是錯誤的。

　　前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推入水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當然可以防衛。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當的。在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權發出警告。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，而是為了提醒黃某甲不要繼續實施不法侵害。質言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛意識。③黃某乙的警告內容更不影響其客觀行為屬于正當防衛。從事實上看，黃某乙對防衛行為也有明顯克制，是在防衛意識支配下制止黃某甲的不法侵害。

　　第三類情形是，乙與甲發生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關認定為相互斗毆型的故意傷害罪。①《刑法》第20條并沒有將事先有準備的防衛行為排除在正當防衛之外。②對方的行為是不是不法侵害、不法侵害是否正在進行，需要根據法律與事實做岀判斷，而不是以防衛人事先已否預見為判斷標準的。③防衛人事先做好防衛準備，可以表明防衛人有防衛意識，而不能證明防衛人有相互斗毆的意識。④正當防衛以具有必要性前提，不像緊急避險那樣要求補充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能進行正當防衛。既然如此，就不能否認預先做準備的人成立正當防衛。

　　第四類情形是，乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。例如，被告人武某柱因與被害人武某某的父親有矛盾，武某某揚言要報復武某柱。2010年9月18日11時，武某柱到派出所報案。同日13時，武某某到武某柱租房處找其理論，雙方發生爭執，武某某用拳頭將武某柱妻子朱某某面部打傷。武某柱在與武某某廝打過程中，隨手拿起身旁三輪車上鐵撬杠將武某某頭部打傷。法院認為,武某柱構成故意傷害罪。

　　應認為雙方有矛盾時，并不意味著雙方在發生暴力沖突時必然是相互斗毆。雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬于不法侵害，另一方當然可以進行正當防衛。所以，武某柱的行為是正當防衛，而不成立故意傷害罪。

　　本文主張確立如下規則：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬于不法侵害,后動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應認定為正當防衛，而不應當認定為相互斗毆，更不應當認定為故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應當認定為故意傷害罪。上海故意傷害案件律師