條文內容
第二十三條 內容
第二十三條 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。金山刑事律師事務所
釋義闡明
第二十三條 釋義
本條分為兩款。第一款是關于什么是犯罪未遂的規定。根據本款的規定，犯罪未遂應當同時具有以下特征：1．犯罪分子已經著手實行犯罪。這是同犯罪預備相區別的主要標志。已經著手實行犯罪，表明行為人已經從犯罪預備階段進入實行階段，即行為人從為實施犯罪創造條件進入了開始完成犯罪故意的階段，其犯罪意圖已經通過著手實行的犯罪行為開始體現出來。已經著手實行犯罪體現了具體犯罪構成主客觀要件的統一。2．犯罪未得逞，即犯罪分子沒有實現本法分則規定的具體犯罪的犯罪構成的客觀要件。這是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的主要標志。本法分則對犯罪既遂規定了三種情況：一是要求有犯罪分子所追求的損害結果發生，如殺人罪的既遂，必須有被害者死亡的結果；二是要求犯罪行為在客觀上造成了發生某種危害結果的危險狀態，如破壞交通工具罪和破壞交通設施罪，只要造成了足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險狀態的，就構成犯罪既遂；三是不要求發生實際損害結果，只要完成了法定的犯罪行為，就構成犯罪既遂，如危害國家主權、領土完整罪，分裂國家、破壞國家統一罪，只要實施了法定的危害行為，就構成犯罪既遂。3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。這是犯罪未遂與犯罪中止相區別的主要標志。所謂“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主觀意志為轉移的一切原因。它既包括外界的客觀原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障礙、客觀情況的變化等，也包括犯罪分子本人的原因，如對自己實施犯罪的能力、方法、手段估計不足，對事實判斷錯誤等。犯罪未得逞是違背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自動放棄繼續犯罪，或者自動有效地防止犯罪結果的發生，屬于自動中止，而不是犯罪未遂。
第二款是關于對未遂犯處罰原則的規定。根據本款的規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由于犯罪未遂的結果是犯罪未能得逞，其社會危害性要小于犯罪既遂，因此，規定對未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這里規定“可以從輕或者減輕處罰”，是因為在未遂的情況下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，處罰也應當不同。規定“可以”從輕或減輕，是指不是一律必須從輕或減輕，而是由應當根據案件的具體情況決定是否從輕或減輕。
案例精選
最高法指導案例62號 王新明合同詐騙案
裁判要點
在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第23條
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區鏈家房地產經紀有限公司古城公園店，以出售該區古城路28號樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產過戶手續時，王新明虛假身份被石景山區住建委工作人員發現，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對王新明表示諒解。
裁判結果
北京市石景山區人民法院經審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認為被告人王新明的行為已構成合同詐騙罪，數額巨大，同時鑒于其如實供述犯罪事實，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對其從輕處罰。公訴機關北京市石景山區人民檢察院指控罪名成立，但認為數額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機關提出抗訴，認為犯罪數額應為100萬元，數額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂，僅依據既遂30萬元認定犯罪數額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院經審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構成合同詐騙罪。一審判決事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當，予以糾正。根據刑法及司法解釋的有關規定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰，王新明如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內，且抗訴機關亦未對量刑提出異議，故應予維持。北京市石景山區人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規定，故二審法院裁定依法準許撤回上訴，維持原判。
本案爭議焦點是，在數額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對于數額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對應的法定刑幅度較重或者二者相同的，應當以既遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內的其他情節作為確定量刑起點的調節要素進而確定基準刑。如果未遂部分對應的法定刑幅度較重的，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內的其他情節，連同未遂部分的未遂情節一并作為量刑起點的調節要素進而確定基準刑。
本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據司法解釋及北京市的具體執行標準，對應的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結合本案的具體情況，應當對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節，故對王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。
張某是惠州某家具廠的物流部經理，主要負責安排人員對該廠成品貨物入庫、出庫、備貨出貨、倉庫盤點等工作。某日，張某利用職務便利取得該廠放行條后，私自安排工作人員欲偷運一批家具（共價值人民幣179214元）到河南省方城縣，在廠門處因被發現發貨單的審核手續不齊而未能運出廠，張某被抓獲。
案例中的張某是否構成職務侵占罪？
職務侵占罪未遂認定標準
實務中，不少觀點認為，職務侵占罪只有發生非法占有數額較大的單位財產的實際后果才能構成，特別是不少辦案單位認為，在職務侵占罪存在明確的刑事責任追訴標準的情況下，職務侵占罪不可能存在未遂形態，如行為人未非法占有單位財物，就不可能達到刑事責任追訴標準，也就不可能構成職務侵占罪，像案例中所描述的情況，因張某并未實際將家具運出廠，因此不構成職務侵占罪。但通說認為，數額較大的單位財物是否被非法占有并不是判斷罪與非罪的標準，而是判斷是否既遂的標準。即判斷行為人是否構成職務侵占罪，應當主要依據行為人是否利用職務便利，實施了非法占有數額較大的單位財物的行為，一旦著手實施，即應當認定構成職務侵占罪。是否實際非法占有數額較大的單位財物是判斷既遂與未遂的認定標準。需要強調的是，職務侵占罪構成要件中的“占有”是指行為人對單位財物物權的全部占有，包括占有權、使用權、收益權和處分權。即占有的是單位財物的完整的所有權，而非單位財物本身。行為人只有將單位財物的所有權實現完全轉移，變為己有，才能最終將職務侵占犯罪達到終結，完成既遂。僅僅只是以非法占有為目的對單位財物實施影響，如案例中所描述的情況，雖構成職務侵占罪，但一般應當認定為未遂。
犯罪未遂是一種故意犯罪形態，根據刑法總則第23條第1款的規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。按照我國刑法適用的原則，一般情況下，犯罪未遂應當普遍適用于刑法分則中各種故意犯罪的罪名。職務侵占罪規定于刑法分則第271條，其作為刑法分則規定的一個具體罪名，在滿足“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”這一未遂條件的，應當被認定為職務侵占罪未遂。具體到職務侵占罪，如行為人已經利用職務便利，以非法占有為目的，對單位財物實施影響，但因行為人意志以外的原因，導致該影響力尚未達到非法占有/實際控制的程度，且數額達到刑法規定的較大標準，就應當被認定為職務侵占罪未遂。
刑事責任追訴標準是指刑法規定的，對犯罪嫌疑人追究刑事責任的標準。只有達到刑事責任追訴標準，才需要啟動刑事程序追究行為人的刑事責任，否則，即使行為人實施了刑法條文規定的相關行為，也無需追究行為人的刑事責任。對于一些經濟類的犯罪，刑法明文規定“數額較大”是刑事責任的追訴標準，司法解釋會對“數額較大”作出明確的規定。具體到職務侵占罪，刑法規定“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的”構成職務侵占罪，而《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）則明確規定，職務侵占罪“數額較大”的認定標準為6萬以上不滿100萬。那么，在職務侵占罪存在非法占有單位財物數額6萬以上的刑事追訴標準的基礎上，如何理解行為人未實際非法占有單位財物也構成職務侵占罪呢？
2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2003〕167號）“二、關于貪污罪（一）貪污罪既遂與未遂的認定”中明確規定“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平帳等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。”該規定明確了以下兩點：第一，貪污罪存在未遂形態；第二，判斷貪污罪未遂的標準為“行為人是否實際控制財物”。職務侵占罪與貪污罪的構成要件中，除主體要件存在差異外，其他構成要件完全一致，因此按照貪污罪的規定，現行有效的法律認可職務侵占罪存在未遂狀態，且判斷職務侵占罪未遂的標準為“行為人是否實際控制財物”。
筆者在alpha案例庫中，通過檢索“案由：職務侵占罪”、“法院認為：未遂”兩個關鍵詞，搜索出51個案例，經分析上述51個案例，法院在認定職務侵占未遂時，主要認定依據為行為人尚未將單位財物完全置于本人控制下，比較典型的情況為：1、將單位財物轉移出原存放地點，并藏匿于只有本人知曉的單位場所內，尚未轉移出單位場所或者在轉移過程中被發現；2、已通過虛假財務憑證向公司請求轉款并被批準，但由于單位賬戶沒有足額款項尚未完成轉款或者在單位審核財務憑證過程中被發現未完成轉款；3、涉及不動產的，已簽署合同并完成備案登記，尚未完成過戶登記或提交的過戶登記材料未被審核通過導致所有權尚未完成轉移；4、涉及法院訴訟的，法院已受理立案，但撤回訴訟或者執行尚未完成。
回到筆者提到的問題“在職務侵占罪存在非法占有單位財物數額6萬以上的刑事追訴標準的基礎上，如何理解行為人未實際非法占有單位財物也構成職務侵占罪呢？”結合現行法律法規及案例，職務侵占罪刑事責任追訴標準針對的是行為人實施職務侵占行為所侵犯的財物價值，而非行為人實際非法占有的財物價值，即行為人著手實施職務侵占行為所針對的財物（如貨物、銀行存款、債權、不動產等）價值達到數額較大（即6萬元以上），在行為人已經對犯罪對象實施客觀影響的情況下（例如將貨物轉移出原存放地點等），不管最終行為人是否實際控制了該犯罪對象，均構成職務侵占罪，區別在于如實際控制了該犯罪對象，則構成職務侵占罪的既遂，如未實際控制該犯罪對象，則構成職務侵占罪的未遂。反之，如行為人著手實施職務侵占行為所針對的財物（如貨物、銀行存款、債權、不動產等）價值未達到數額較大（即6萬元以下），即使最終實際控制了該犯罪對象，仍不構成職務侵占罪，無需追究行為人的刑事責任，單位可通過向行政機關或者民事訴訟手段追究行為人的責任。
職務侵占罪未遂量刑標準
根據刑法總則第23條第2款的規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，職務侵占罪按照犯罪數額確定量刑檔次后，可進行從輕或減輕處罰。但需要注意的是，對未遂犯的從輕、減輕處罰并非應當而是可以，對于犯罪數額特別巨大、手段特別惡劣或者行為人雖未完成對單位財物物權的全部占有，但由于行為人的職務侵占行為導致單位財產毀損、滅失或者貶值的，也可以不予以從輕或減輕處罰。上述51個案例，法院在進行量刑時，均對犯罪未遂予以考慮，并在量刑中予以體現，部分案例雖然犯罪數額全部未遂，但仍存在沒收個人財產的財產刑。
金山刑事律師事務所總結
從現行法律規定及司法裁判實踐來看，職務侵占罪存在未遂形態，同時職務侵占罪未遂在法理上也有相應的依據。但實踐中，部分辦案機關的認知中，對職務侵占罪未遂這一犯罪形態仍持懷疑甚至否定的態度，還是將單位財物是否被行為人實際非法占有作為區分罪與非罪的標準，此種觀念應當予以糾正，這樣才能對行為人進行正確的定罪量刑。特別是涉及刑民交叉的案件，刑事案件對職務侵占罪既未遂的認定直接影響被害單位能否直接取回被侵占的財物。