松江岳陽刑事律師解網絡犯罪共犯責任爭議

　　一、演化規律

　　1.網絡犯罪幫助行為刑事責任的獨立性由弱到強。不管是司法解釋還是立法修正均是以網絡犯罪幫助行為的獨立化評價為方向，這表明刑法規范體系承認并強化了網絡犯罪幫助行為的獨立性特征。在目前刑法規范體系中，這些行為的獨立化表現為由弱漸強的階層性：(1)司法解釋承認網絡犯罪幫助行為成立片面共犯，在主觀上相對獨立，但仍然在共同犯罪框架中定罪量刑。(2)司法解釋在特定罪名中承認網絡犯罪幫助行為的正犯化，使該種幫助行為的認定獨立于實行犯，但要按照被幫助的實行行為的罪名來定罪。(3)刑法修正案在立法上承認網絡犯罪幫助行為的正犯化，設立了幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名，在罪名上獨立于實行行為的罪名。

　　2.以司法解釋與立法規定雙軌制裁并行。面對網絡犯罪幫助行為對于傳統刑法理論的挑戰，司法機關在處理此類案件時開始感到不適，所以，最高司法機關逐漸在一些司法解釋中對這類行為的定性做出規定。一直以來，司法解釋在處理網絡犯罪幫助行為的刑事責任時發揮主導作用，但是在修正案(九)頒布施行之后，局面有所改變，第287條之2將作為應對網絡犯罪幫助行為的基礎性罪名，刑事立法的作用得以加強。

　　3.以共犯責任與正犯責任組成網絡犯罪幫助行為刑事責任體系。(1)共犯責任是指司法解釋在一些信息網絡犯罪中承認其幫助行為能夠成立片面共犯，從而回應該類幫助行為單向明知、一對多幫助的特性。(2)正犯責任是指由司法解釋和刑法修正案將網絡犯罪幫助行為予以正犯化。松江岳陽刑事律師在司法解釋層面，將特定網絡犯罪幫助行為按照被幫助行為的罪名來評價和制裁，這種幫助行為直接被評價為被幫助罪名的實行行為；在刑事立法層面，刑法修正案針對網絡犯罪幫助行為設立了單獨的罪名和法定刑。通過上述刑事責任體系的構建，依據所涉及罪名的不同，在網絡空間中提供技術幫助者，可能被評價為共同犯罪中的幫助犯，也可能被評價為被幫助的罪名的正犯，還可能被評價為獨立罪名的正犯。
 

　　二、共犯責任

　　考察域外的法律實踐可以發現，對待網絡服務提供者的犯罪行為以共犯理論來追究刑事責任是通行的做法。例如，在美國，BuffNET案被稱為網絡服務提供者承擔刑事責任的第一案，法院便是根據共犯理論來做出判決。網絡服務提供者被認為對第三方犯罪行為提供了方法、手段或者機會、場合，從而幫助、促進了犯罪活動，對此檢察官援引美國法典第18篇的規定來進行指控。在大陸法系的代表國家德國，對于網絡服務提供者的幫助責任也是依據共犯理論來評價和制裁，而且，德國法律根據功能類型的不同對網絡服務提供者作了分類，不同類型的網絡服務提供者在刑事責任的承擔上并不相同。以互聯網接入服務提供者為例，其具有刑事責任豁免權，但是有例外情形，按照德國電訊媒體法第8條第1款第2句的規定，當網絡接入服務提供者與用戶之間，以及服務提供者之間通謀進行犯罪活動的，其不再享有豁免權，其將作為共同犯罪人被追究刑事責任。

　　在我國刑法修正案(九)頒行之前，網絡服務提供者的共犯責任已在司法解釋中明確規定。對于明知他人利用信息網絡實施犯罪而為其提供互聯網接入等技術支持的行為，司法解釋認定為相應犯罪的共同犯罪。例如，兩高2004年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢電子信息的解釋》)、兩高一部2010年《關于辦理網絡賭博案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《網絡賭博案件意見》)、兩高2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。

　　網絡犯罪幫助犯經常與實行犯之間欠缺雙向的意思聯絡，這導致共同犯罪認定上的困難。為了對網絡犯罪幫助犯進行有效地處罰，最高司法機關對傳統理論所否認的片面共犯予以有限地承認。2004年《淫穢電子信息的解釋》改變了我國傳統刑法理論和司法實務不承認片面共犯的狀態，首次認可網絡犯罪幫助行為雖欠缺雙向意思聯絡但明知對方實行行為的情形可以成立共同犯罪。該解釋第7條規定：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。”由此，司法機關在制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中認可了片面共犯的存在。隨后，兩高2010年《淫穢電子信息的解釋(二)》第7條、兩高一部在2010年《網絡賭博案件意見》第2條、兩高2011年《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第9條，也認可網絡犯罪幫助行為在某些罪名中能夠以片面共犯被追究刑事責任。

　　雖然司法解釋做出了這些規定，但是在追究網絡技術幫助行為的刑事責任時仍遭遇到難題和挑戰。松江岳陽刑事律師這些司法解釋上的規定雖然對這種行為的定性問題做了明確回應，但是在對正犯的從屬程度、具體犯罪情節的認定、主犯的認定等問題上還有著諸多爭議。

 

　　三、正犯化責任

　　教義學上所稱的共犯正犯化，是指刑法將狹義的共犯行為(幫助行為、教唆行為)視為正犯行為(實行行為)，直接承擔正犯的刑事責任。根據德日刑法理論的一般觀點，共犯的刑事責任是相對于正犯而言的二次責任，立法上將幫助行為正犯化，也就意味著作為二次責任的共犯升格為作為一次責任的正犯?？梢哉f，這體現了立法者對網絡幫助行為的特殊評價，是為了強化法益保護而拓寬了刑法的作業線。

　　1.以被幫助行為的罪名定罪的幫助行為正犯化

　　兩高2010年《淫穢電子信息的解釋(二)》第4條規定：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”；第5條規定：“網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”；第6條規定：“電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。按照上述司法解釋的規定，為傳播淫穢物品行為提供網絡技術支持等幫助的網絡服務商，不再被追究共犯的刑事責任，對幫助者直接作為傳播淫穢物品(牟利)罪的實行犯進行定罪處罰，如此，在這兩個罪名中體現了幫助行為的正犯化。

　　2.以獨立罪名定罪的幫助行為正犯化

　　在網絡犯罪制裁體系中，理論上所稱的幫助行為正犯化是指把獨立的網絡技術性幫助行為提升為實行行為，直接以正犯來定罪量刑，不再通過共犯理論來對該幫助行為加以評價，這樣可以避免在應對網絡犯罪新問題時共同犯罪理論呈現的局限性。刑法分則針對網絡技術幫助行為設立的獨立罪名至少有兩個：一個是刑法修正案(七)設置的第285條第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，其是針對網絡技術幫助行為首次共犯正犯化的嘗試，對明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的幫助行為以立法上的獨立罪名加以處罰。二是刑法修正案(九)設置的第287條之2幫助信息網絡犯罪活動罪，該罪是近幾年刑事立法上共犯正犯化的一個代表性罪名。該法條正是幫助行為正犯化立法策略的應用，它設立了涵攝性很強的構成要件，嚴密了應對網絡犯罪的刑事法網，嚴格了網絡犯罪人的刑事責任。

　　我國刑法應對網絡犯罪的規范體系先后增加了上述兩個罪名，從中可以發現我國刑法制裁網絡犯罪幫助行為具有以下特點：首先，從行為方式看，由單一到全面，從提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具擴展到為他人利用信息網絡實施犯罪提供互聯網接入等技術支持或者廣告推廣、支付結算等幫助。針對前罪，曾經有學者認為，它是對提供黑客工具行為的專門性立法，幫助行為的表現形式比較簡單，只是對刑法分則中兩個具體罪名的幫助行為做出了規范評價。但是，網絡技術幫助行為對傳統刑法理論帶來的挑戰是全面性的，不僅在計算機信息系統罪名上，而且在傳統罪名上都有所體現，如果還指望一罪一立法的模式來應對，顯然是不現實的。幫助信息網絡犯罪活動罪所涵攝的行為方式則是多樣化的，包括了各種技術支持行為，還有廣告推廣、支付結算等諸種幫助行為，可以說是立法對于網絡犯罪幫助行為的整體性回應，本罪應當是為信息網絡犯罪予以技術幫助行為的兜底性罪名，將是未來規制這些幫助行為的基礎性罪名。其次，從行為主體來看，刑法修正案(九)在第285條中增設了第4款，即提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的行為主體也可以是單位。本罪的行為主體中不僅包括單位，而且列舉的行為方式更是體現了對網絡服務提供者這種特殊主體的刑法規制。

　　將為信息網絡犯罪提供幫助行為設立為單獨罪名進行規制，是基于以下考慮：

　　(1)現實生活中經常出現單個實行犯的社會危害性尚達不到成立犯罪的程度，但為其提供互聯網接入、通訊傳輸等幫助的行為卻具有嚴重的社會危害性，它指向的范圍廣，幫助的次數多，應當被納入犯罪圈。在現實空間中發生的傳統犯罪，其幫助行為與實行行為相比危害性較小，一般是從犯。與傳統的幫助行為相比，網絡犯罪的幫助行為在犯罪的實現過程中起著愈來愈大的甚至是決定性作用。其社會危害性突顯，在有的案件中如果綜合全案事實，已經超出了實行行為。從服務對象、社會影響上看，網絡技術幫助行為不容忽視。網絡技術服務的對象范圍是寬泛的，技術服務行為產生的社會影響是深刻的。倘若網絡技術服務的對象是犯罪主體，則受其幫助的犯罪主體可以成千上萬，如此對法益的侵害會加倍擴大。例如，近幾年來P2P網絡借貸平臺生長迅速，這離不開網絡服務提供者在互聯網接入、服務器托管、支付結算等方面的技術支持。但是，許多P2P網絡借貸平臺違規經營涉嫌犯罪，導致大量民眾的投資無法收回，侵害了公民的財產權、金融監管秩序，嚴重影響到社會穩定。為此，為網絡借貸平臺提供技術支持的網絡服務商受到社會民眾和公安司法機關的關注。鑒于這類技術服務行為具有嚴重的社會危害性，通過傳統的共犯理論無法對其進行有效評價和懲罰，作為對這種行為危害性突顯的回應，共犯(幫助)行為的正犯化是出路之一。

　　(2)回避片面共犯問題上的爭議。我國傳統刑法理論在解讀共同犯罪的成立條件時，要求共同犯罪人之間彼此存在犯意聯絡。將片面幫助行為獨立入罪評價，可以回避學界在片面幫助的情形如何定性處理的分歧。作為幫助行為正犯化的罪名，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人可能僅存在單向的幫助故意。松江岳陽刑事律師倘若置于共同犯罪的框架中分析，將會涉及片面共犯定性爭議，如今單獨成罪評價便在該種行為的處置上消解了理論上的紛爭。

　　(3)在網絡犯罪中，正犯具有隱蔽性，行為方式具有靈活性，公安司法機關經常難以查獲并收集到有關犯罪證據。由于網絡空間存在跨地域屬性，網絡犯罪中的正犯經常散布在全國各地，有的在境外，抓獲他們非常困難，在這種正犯不能到案的案件中，追究幫助犯的刑責便極其被動。在設立本罪之后，即使正犯不能到案，也可以單獨追究幫助者的刑責。

　　(4)樹立行為規范，發揮評價功能。罪刑規范具有行為評價、威懾犯罪的機能，對幫助行為單設罪名和法定刑，更加體現了法對該行為的否定性評價，表明了立法者對幫助犯的特別非難和譴責，從而引導國民規范本人的行為。刑法第287條之2把為犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，以及提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為設置特定罪名，為國民樹立了行為規范標準。

　　(5)隨著風險社會的到來，人們的日常生活面臨著各種風險，人們對安全、秩序等利益非?？粗?，也要求社會生活各個領域做出合理回應。體現在刑法領域，歷來重視法益保護的刑事政策和刑法教義學研究也日益重視風險預防。作為預防刑法的代表性立法策略，共犯正犯化開始受到立法者的重視，幫助信息網絡犯罪活動罪正是該立法策略的一個縮影。當前網絡犯罪洶涌而來，對公民財產權利、公共安全、國家安全、社會公共秩序等法益造成了侵害和威脅，出于防衛社會安全的需要立法者以刑法修正的形式設立了本罪。上海專業刑事律師