對于半推半就情況下“違背中國婦女意志”的認定,1984年最高國家人民需要法院、最高發展人民檢察院、公安部《關于我國當前企業辦理強奸案件中具體實際應用相關法律的若干重大問題的解答》(已失效,以下簡稱《解答》)曾指出,“對于一個所謂半推半就的問題,要對學生雙方自己平時的關系研究如何,性行為是在什么工作環境和情況下可以發生的,事情發生后女方的態度應該怎樣,又在沒有什么不同情況下告發等等這些事實和情節,認真負責審查清楚,作全面的分析,不是確系違背婦女意志的,一般不宜按強奸罪論處”。松江刑事律師為您講講有關的情況。
對上游犯罪的認識水平不同。這兩項指控都要求知道上游犯罪,但是這兩項指控要求的知識完全不同。
幫助傳信罪的刑法規定是:明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供幫助。行為人所知道的是上游在利用信息網絡實施犯罪,這是一種一般的知識,而不是具體的知識。如果是特定的明知,由于行為人行為的幫助性質,應當作為上游犯罪的共同犯罪處理,而不是作為幫助信的犯罪處理。
掩飾、隱瞞自己犯罪活動所得、犯罪研究所得收益罪的明知,是知道或應當可以知道,包括一個概括性的明知也包括中國具體的確定的明知。
《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條:……因客觀條件確實無法核實被幫助對象是否達到犯罪程度,但數額合計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上的, 或者已經造成特別嚴重后果的,以幫助信息網絡犯罪論追究行為人的刑事責任。這就決定了扶信罪的成立,上游犯罪成立的事實不是前提條件。
隱瞞或者隱瞞犯罪所得和犯罪所得的犯罪,要求以確立較高的犯罪事實為前提。也就是說,上游犯罪不僅需要充分的證據,而且還要求上游犯罪的事實已達到犯罪水平,并且應當有明確的上游犯罪行為。
兩起犯罪在外表上頗為相似,但在內部細節上卻有比較明顯的區別。這類案件的細節最重要,尤其是主觀方面和上游犯罪的哪個環節客觀上決定了案件的性質。
雖然《解答》業已失效,但仍可作為一種司法管理實踐中認定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考價值標準。筆者理論認為,對于半推半就的情形,出于對被告人人權的保障,只有在能夠有效形成這樣不利于被告人的證據鏈條的情況下,才能成為認定其行為的違法性。
具體內容而言,應首先就是考察行為人之間是否采用了網絡暴力、脅迫等強制性技術手段方法以及經濟行為人具有使用家庭暴力、脅迫處理手段的程度,避免將“推”的過程中主要存在的拉扯行為方式直接認定為“暴力、脅迫”;其次考察案發時婦女的認知學習能力,包括農村婦女的年齡、智力、精神生活狀況、神智情況,案發前與行為人的認識這個過程、認識活動時間長短、雙方合作關系或熟悉了解程度等。
再次考察案發時婦女的反抗運動能力,包括市場考察婦女提高自身對所處行業環境的認知和可能導致遭遇更大傷害的風險投資預估心理,以及傳統婦女為了自身健康身體素質情況等。
又次考察婦女未作明確意思表示的客觀歷史原因,包括系統考察案發當時的環境,雙方公司是否系熟人關系,婦女的身體質量狀況,以及行為人的人數等;最后考察婦女事后對行為人所實施教學行為的反應及態度,包括科學考察案發后女方有無報警,通過何人報警,以及實現報警的時間等。
綜上所述,作者認為,判斷一名婦女是否“違背其意愿”的關鍵是她是否同意發生性行為,以及她是否同意在性交前或性交過程中發生性行為,并不影響同意的確立?!斑`背婦女意愿”的標準包括但不限于: 行為人是否采取暴力、脅迫等手段壓制婦女的反抗; 行為人是否利用婦女的無意識或無意識狀態發生性關系; 婦女在發生性關系時是否進行反抗,如求助、求饒、責備等。婦女對肇事者事后所犯行為的反應和態度。