本文難以贊成上述判決。魏永斌與王某、張某雖然是國家工作人員或者應當以國家工作人員論的人員,但他們所騙取的不是鎮政府的征地補償款。換言之,上述任何一個行為人均沒有基于職務占有國家征地補償款,更不可能對國家征地補償款占有者的職務行為享有支配權;他們雖然濫用了職權,但沒有也不可能濫用主管、管理公共財物的權力與便利,不符合貪污罪中的“利用職務上的便利”的要件,不應認定為貪污罪,而應認定為詐騙罪。
有學者指出:與國家工作人員身份相連的特定義務的違反,能夠成為規范上的貪污罪實行行為。形式上,國家工作人員實施的是幫助被拆遷人進行詐騙,直接實施騙取行為的是被拆遷人。……如果其'加功,是與其特殊身份密切相關,則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務犯的理論,國家工作人員這一行為能夠規范評價為貪污罪的實行行為。因為在征地拆遷領域,國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監護者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補償,沒有國家工作人員的主動配合,其行為侵害的法益是單純的公共財物所有權,其構成的是單純的財產性詐騙犯罪。但如果國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務,該守護責任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞,在國家工作人員不但不忠實履職,而且有意識地配合被拆遷人的詐騙行為,則國家工作人員在征地拆遷活動中的特定角色,使得他的介入行為是對其保證人身份的一種直接背叛,從而導致整個案件的法益侵害性質得以提升,進而案件的性質因此發生變化。但上述觀點可能值得商榷。
貪污罪是否屬于義務犯是另一問題,但義務犯概念,只是對某類犯罪的歸納;義務犯的特征,并非具體犯罪的構成要件;貪污罪也不是義務違反與詐騙犯罪的簡單相加,而是具有特定的構造。認定一個行為是否成立貪污罪,需要按貪污罪的構成要件進行判斷,“利用職務上的便利”是構成要件要素,按照司法解釋的表述,只有主管、管理公共財物的國家工作人員,才可能利用主管、管理公共財物的便利條件。但是,這里的主管、管理并不是抽象意義的主管與管理,而是對具體公共財物的現實的主管與管理。“在征地拆遷領域,國家工作人員承擔的社會角色是公共財產的監護者”,只是一種抽象的表述,并不意味著相關國家工作人員均主管、管理著補償款。換言之,即使承認“國家工作人員在征地拆遷過程中負有公共財產的守護義務”,也只是意味著國家工作人員不忠實履職的行為觸犯濫用職權或玩忽職守罪,但不能認為,沒有履行守護義務的行為就當然符合貪污罪中的“利用職務上的便利”這一構成要件要素。