我國立法“既定性又定量”的模式決定了行為人即使實施了違反國家規定擾亂市場秩序的非法經營行為，也不能徑直以非法經營罪處理。因為，根據《刑法》第225條的規定，非法經營罪的成立尚需達到“情節嚴重”的要求，此外，第225條第4項的罪狀表述中也強調擾亂市場秩序的非法經營行為必須達到“嚴重”的程度。是故，是否“情節嚴重”也成為區別非法經營行為罪與非罪的關鍵之一。上海刑事訴訟律師就來為您詳細解答。

　　如果說，從我國立法“既定性又定量”模式的立法旨趣來看，非法經營罪罪狀中“情節嚴重”無疑是為了限縮此罪的犯罪圈。但事實上，由于刑法謙抑性功能被司法實踐所忽視，這一原本為限縮犯罪圈的要素在某種程度上反倒成了非法經營罪擴張與異化的因素。

　　這一方面是由于司法機關對非法經營罪“情節嚴重”的判斷日趨機械化，即過度依賴經營數額或違法所得的判斷；另一方面則是對非法經營罪“情節嚴重”的判斷，易以非法經營行為對其他領域的危害性置換為市場秩序的侵害，即有些行為本身雖有較大的社會危害性，但這種危害性主要體現為對社會管理秩序或其他領域的法益侵害。

　　其本身對市場秩序或市場準入秩序的侵害比較小，而為打擊犯罪的需要，司法機關常常忽視“擾亂市場秩序”這一限定條件，將對其他領域危害性置換為對市場秩序的侵害。例如，針對“網絡水軍”的司法解釋規定即是如此。

　　毫無疑問，近年來“網絡水軍”的炒作嚴重惡化了網絡安全環境，侵犯了公民信息知情權和交流權，有些也嚴重侵犯了個人名譽權，但這在很大程度上仍只限于對社會管理秩序或個人權利的侵害。作為網絡公關公司的行為，雖然具有較大的社會危害性，但由于該行為與國家許可制度存在的關聯度并不高。

　　因此對“市場準入秩序”的侵犯應當尚未達到“情節嚴重”的地步。顯然，該司法解釋是將“網絡水軍”對網絡安全秩序的侵害置換成了對“市場準入秩序”的侵害，并不符合非法經營罪設置之旨趣，也有違罪刑法定原則。因此，明確“情節嚴重”的司法適用，也是限縮非法經營罪堵截條款擴張與異化的重要途徑之一?！扒楣潎乐亍钡慕塘x學限縮可從這樣兩個方面進行：

　　一方面，嚴格把握“擾亂市場秩序”對“情節嚴重”的限定。顯然，從《刑法》第225條的規定來看，“情節嚴重”是修飾“擾亂市場秩序”的限定詞，所以，這里的“情節嚴重”并不是任何意義上的社會危害性達到某種程度即可，而是特指對“市場準入秩序”的侵犯達到“情節嚴重的程度”。

　　因此，即使行為人的行為具有較大的社會危害性，但并非對“市場準入秩序”的侵害，不能簡單以行為有償或涉及經營行為就將該行為置換為對市場秩序或市場準入秩序的嚴重危害性行為。另一方面，應從實質的角度理解是否達到“情節嚴重”的程度。

　　以非法經營數額或違法所得判斷非法經營行為是否達到“情節嚴重”的程度，的確是一種較為便捷的方法，但不能過分強調數額在“情節嚴重”判斷中的作用。刑法的目的是保護法益，因此，即使行為人的行為形式上符合構成要件的規定，但實質上并沒有侵犯法益或對法益的侵犯沒有達到法律所規定的程度的，就不宜認定為犯罪。

　　是故，當嫌疑人的行為的確違反了有關市場準入制度的規定，且經營數額達到了非法經營罪的成立標準，但從實質層面來看，此行為對“市場準入秩序”的侵犯并未達到“情節嚴重”程度的，也不能直接判定為達到了非法經營罪“情節嚴重”的標準。

　　上海刑事訴訟律師還了解到，前幾年在上海發生的“傅炳榮非法經營案”，該案的被告人傅炳榮在沒有銷售柴油《成品油經營許可證》的情形下，從事黃浦江水上加油業務，無疑違反了國家規定，且數額巨大（銷售額達1103萬元），但傅某是在國有企業因這一行業利潤不高主動退出水上加油業務的情形下，才從事這一業務的，雖于行為時違規，但于整個社會發展有利，所以不能徑直認定為“情節嚴重”。據悉，該案在二審判決時，被改判為無罪。