由于巨大的社會變遷，當代中國社會已然步入“風險社會”甚至是“高風險社會”。風險社會下，“惡性交通事故頻發、環境污染愈演愈烈、藥品與食品安全事故大量涌現……社會成員精神上或心理上的負荷不斷增高”。民眾對安全的期待也在增強，從而對刑法的任務提出了新的要求。上海刑事訴訟律師就來為您詳細解答。

　　“刑法變成了管理不安全性的風險控制工具”，刑事立法與刑事司法不斷突破傳統刑法規范的界限。不論是《刑法修正案（八）》對單純醉酒駕駛的人罪化規定，還是近來兩高對“網絡水軍”以非法經營罪論處的司法解釋，無外乎是現代風險給公眾造成的極度不安全感映射到刑法領域的后果。

　　非法經營罪堵截條款的擴張與異化無疑受到了風險社會的影響。但不斷增強的風險并非預示著需要通過擴張與公民權利相對的國家權力來得以解決，反而是更應注重刑法的安定性，以避免對刑法規范擴張與異化而給公眾帶來新的風險。

　　因此，在風險社會下，對非法經營罪堵截條款的司法適用，必須恪守罪刑法定原則，無論如何不能因風險控制的要求而突破罪刑法定原則的限制。個別司法解釋對非法經營罪的理解和地方法院對部分個案的判決，有嚴重違背罪刑法定原則之嫌。

　　“網絡水軍”縱有千般不是，也應在罪刑法定原則的框架下解決，不能因盲目追求對該類行為的處罰而逃脫了刑法規范的限制。在司法適用中對非法經營罪堵截條款的教義學限縮，對罪刑法定原則的堅守無疑具有重要的意義。

　　但是，教義學的限縮很大程度是建立在法官是理性人這一基礎之上的，而現實生活中，法官的行為和意志難免會受到外在因素的影響。當外在的因素影響足夠大時，法官就容易失去理性，從而放松法教義學對其解釋的限制，游走在規范的邊緣甚至異化規范。

　　盡管本文不認為堵截條款的立法規定是導致其異化的根本原因，但也并不否認，在立法上進一步明確該堵截條款的適用范圍，也可以限縮司法適用中堵截條款的異化。例如，倘若《刑法》將第225條第4項其他擾亂“市場秩序”的非法經營行為進一步明確為“市場準入秩序”，無疑可以更好地化解部分教義學分析上的分歧，從而限縮部分適用中的堵截條款的異化。

　　然而，需要注意的是，刑事立法的修改往往需要經過嚴格的審議程序和較長的審議過程，因此，在立法修改之前，對非法經營罪堵截條款的教義學限縮無疑仍是防止法官對該條款異化的最主要路徑。此外，即使立法上將《刑法》第225條第4項明確為“其他擾亂市場準入秩序的非法經營行為”之后，也不能棄置教義學對堵截條款異化的限縮。

上海刑事訴訟律師覺得，即使立法明確將擾亂市場秩序的行為限于“市場準入秩序”，司法適用中仍可能存在對“市場準入秩序”或其他構成要件要素的異化，前述“網絡水軍”的司法解釋即是例證?？偠灾?，風險社會下非法經營罪堵截條款異化地解決，既要在司法適用中注重對堵截條款的教義學限縮，必要時也需刑事立法做出因應。