對于目前打擊的多數“網絡水軍”，大部分是組織水軍發帖或斡旋刪帖的公關公司，即并不以直接在申請的網頁上發布虛假信息，所以不能將其與《互聯網信息服務管理辦法》中的“經營性互聯網信息服務”等同。上海刑事大律師就來為您詳細解答。
此外，經營性的互聯網信息服務實行許可制度是不區分“服務信息”的違法與合法的，如果說有償發布虛假信息構成非法經營，那么有償發布真實信息也可構成非法經營，顯然，司法解釋僅將有償發布虛假信息規定為以非法經營罪論處，本身存有自相矛盾之處。由此看來，將有償刪帖或有償發布虛假信息作為非法經營行為論處并非如有學者所聲稱的那樣，有明確的規范為前提。
此外，還有論者認為，行為人違反國家規定以非法經營罪追究刑事責任，應以國家規定針對該行為有追究刑事責任的表述為前提。但司法實務和理論上多數見解認為，不要求非刑事法律法規中有刑事責任的規定。本文持多數意見。
理由是，刑法中的空白罪狀是指刑法將某一罪名之部分構成要件委諸其他非刑事法律規定，并不以刑罰罰則存在于該規范為前提，對于多數行政法規及規范性文件而言，不能苛求制定該某條款時要仔細考慮是否可能觸犯刑法。所以，對此要求的限縮是不妥的。
根據非法經營罪堵截條款的罪狀表述，何為“其他”嚴重擾亂市場秩序的“非法經營行為”是劃定非法經營罪堵截條款規制范圍的關鍵。如果僅以罪狀的字面意義理解，似乎只要這種行為發生在經營活動中，且行為違反法律規定并具有嚴重社會危害性，即可認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。果真如此，非法經營罪將很少有擴張或異化之情形，因為只要違反國家規定，基本都會滿足另外兩個要素。
但問題是，孤立地從字面意義上對此條款進行解釋，明顯違背了堵截條款設置的立法目的和解釋規則。誠如學者所言，對于堵截條款的適用解釋，必須聯系堵截條款前的明確列舉，對于堵截條款的解釋必須遵循只含同類規則，即堵截條款的內容限于與列舉相同類型的情形，而不能包括不同類型的情形。
因此，對于“非法嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”必須結合《刑法》第225條前3項的規定來看。從該條前3項的規定來看，一個共性的特點是，打擊對象都直指“未經許可經營法律、行政法規規定由特定主體才享有經營權的特定物品、業務的行為”，也就是說，其非法經營行為都與“市場秩序中的特許經營秩序”或者說“市場準入秩序”有關。
因此，根據堵截條款的同類解釋規則，第4項的行為類型所侵犯的法益必須與已列明的前3項具有相同性質，即同樣是對市場秩序中“特許經營秩序”之侵犯的非法經營行為。所以說，1998年12月11日最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》大體來說是符合這一要求的，但《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》顯然違背了這一要求。
對于2013年頒發的有關“網絡水軍”的解釋規定來說，由于前述已經闡明《互聯網信息服務管理辦法》第4條關于“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度”的規定，并不包括組織水軍刪帖或發帖的情形，其行為雖對網絡安全秩序和公眾信息知情權造成破壞，但并沒有對市場準入秩序造成破壞，所以該解釋規定以非法經營罪論處并不妥當。
應當說，刑法學界就非法經營罪堵截條款的解釋應堅持上述同類解釋規則，已經取得了較高的共識。但立法機關與司法機關對此尚未有清晰認識。例如，全國人大法工委刑法室對此款給出的解釋意見是，“這里所說的其他非法經營行為應當具備以下條件：
?。?）這種行為發生在經營活動中，主要是生產、流通領域。
?。?）這種行為違反法律、法規的規定。
?。?）具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序”。
司法機關也常有見解認為，“市場準入說并不完全符合非法經營罪的立法初衷”，“如果依照市場準入說，那么依據同類解釋原則，該罪第4項只能針對前三項以外的特許經營行為進行規制，這樣對于禁止經營的行為或者非準入制度的經營行為等就無法規制”。
所以，上海刑事大律師認為，要想有效限縮非法經營罪的適用范圍，必須讓更多裁判法官接受和采納堵截條款這一教義學解釋規則。倘若法官在判決時能受這一規則約束，那么即使在公眾強烈要求對相關案件的行為人進行嚴懲的呼吁下，法官的裁判結論亦可能受到限制。
| 上海刑事大律師回答強迫猥褻侮辱 | |