上海經濟犯罪案件律師  主教練因受傷回家休息。原本危機四伏的公司運作，更是雪上加霜。大打出手，破壞了正常的工作環境和人際關系，極大地打擊了公司員工的士氣，老板的情緒也頓時陷入低谷。上司對小王怒火中燒，解決公司和小王之間的勞動關系是當務之急。解職還是解雇？在犯罪過程結束之前等待處理？在這個時期，小王的工資待遇，社保如何繳納？由于犯罪過程的復雜性，不同階段的犯罪行為對勞動合同的影響存在差異，本文分階段對以上問題進行闡述，以供各位同事參考。

　　1.定罪后：

　　雇主可以解除該勞動合同。

　　面臨著備受打擊的公司，老板再也不愿意看到、聽到小王的任何消息，像病毒一樣徹底隔離是老板最大的心愿。這時可以立即解除小王勞動合同是小王的第一選擇。對此老板親自操刀，發現了《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條，即勞動者受到刑事處罰的，用人單位可以解除勞動合同。"小王無端打人，致人輕傷，現已入獄，完全符合‘依法追究刑事責任’條件。對老板來說，解除勞動關系是不明智的。遺憾的是，老板雖然是商界高手，畢竟不是法律專家。這一觀點僅是其對法律條文的生存性理解，與法律條文的本意不符。

　　何謂"依法追究刑事責任"？由于它是在勞動法規中規定的，沒有與刑法的相關概念進行有效的對接，在刑法中也沒有明確的規定。老板對解除勞動合同條件的誤解，有其立法滯后的客觀原因。對于何謂“依法追究刑事責任”，還需要從勞動法律法規中去尋找。根據勞工部辦公廳《關于印發〈勞工法〉若干條款的說明〉的通知》中的規定，"被依法追究刑事責任"是指：(1)人民檢察院不起訴；(2)人民法院判決(處罰包括：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰款、剝奪政治權利、沒收財產);(3)人民法院根據刑法第32條判決免予刑事處罰。

　　鑒于以上情況，本文分別分析：

　　首先，在刑事訴訟法的多次修改過程中，“免予起訴”制度已經被廢除。所以，“被人民檢察院免予起訴”作為“被依法追究刑事責任”的情形，在司法實踐中是不會出現的，關于這一點，我們不再討論。

　　二是我國刑法中將刑罰劃分為主刑和附加刑；主要刑罰包括管制，拘役，監禁，終身監禁和死刑。額外懲罰包括罰款，剝奪政治權利，沒收財產。其附加刑可以單獨適用。外僑可單獨適用或附加適用驅逐出境。所以，主刑和附加刑都是刑罰的種類，只要勞動者被判處主刑，或者附加刑單獨適用，就是已被判處刑罰，屬于“應依法追究刑事責任”的情形。

　　三是1979年《刑法典》第32條規定，"因犯罪情節輕微不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰"(1997年《刑法典》第37條規定，"刑事處罰"取代"刑事處罰")，即在法庭審理過程中認定有罪不罰的情形也屬于"依法追究刑事責任"的情形。

　　由此，我們可以得出結論：只要勞動者經法院審理決定“判有罪，判有期，判有罪，判有期，判有期，免刑”，用人單位就可以解除勞動合同。這次判決定罪當然是指法院的生效判決確定了罪名。如果雇員在一審被判有罪后上訴，盡管在上訴期間已被判有罪，也不構成解除勞動合同。

　　在被拘押之后：

　　雇主可以中止勞動合同。

　　從上面可以看出，小王剛進拘留所時，案件還沒有進入審判程序，沒有經過法庭審判，沒有作出刑事定罪判決。這位老板想要解除勞動合同的愿望肯定無法實現。但老板的憤慨是如何宣泄的呢？小王進拘留所后，除了無法解除勞動合同外，是否還有其他方式可以解決勞動合同問題？

　　因此，我們就從涉及小王的刑事強制措施說起。小王打人涉及刑事犯罪，通常首先采取拘留和逮捕兩種措施。刑法上所稱的刑事強制措施，是指刑事司法機關為保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，對犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的措施。刑事強制措施是一種刑事處罰，在刑訴原理上不具有刑事責任的含義。用人單位不得以勞動者被采取了刑事強制措施為由，解除與勞動者的勞動合同。也就是現在的老板不能取消和小王的勞動合同。

　　但由于勞動者在被逮捕、拘留期間人身自由受到限制，無法繼續履行勞動合同。這樣，客觀上給勞動合同的終止帶來了客觀條件和道德上的合理性。終止勞動合同的法律后果是終止勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同所規定的相應義務，即不再支付相關員工工資，不再繳納社會保險。即便事后證明員工是因為錯誤限制人身自由而終止履行勞動合同，在此期間所遭受的損失，單位也不需要賠償。以上意見是基于原勞動部《關于<勞工法>若干問題的意見》(勞工部發[1995]309號)第28條，即“雇員因涉嫌違法行為而被有關機關拘留或逮捕，在被限制人身自由期間，暫時停止履行勞動合同；在此期間，雇主不承擔勞動合同規定的相應義務。與此同時，根據該條款，勞動者在被證明有誤的情況下被限制人身自由時，在暫時停止履行勞動合同期間所遭受的損失，由其根據《國家賠償法》要求有關部門予以賠償。

　　或者同事們會問：25年前的規定現在還適用嗎？實不瞞，經作者查閱，該法規仍處于“有效”狀態。而這也是勞工法生命力如此長久的神奇之處。自然，這也給穩定勞工法和不斷修訂的其他法律之間的有效銜接帶來了困難。

　　當地法規也有同樣的規定。比如，上海市勞動和社會保障局關于《上海市勞動合同條例》實施中若干問題的通知第12條規定：“根據《條例》第26條規定，終止勞動合同的，勞動合同中約定的權利義務終止。勞動合同終止時，用人單位可以辦理社會保險賬戶暫停結算(封存)手續，期間不計算勞動者在同一用人單位工作的時間。在中止期間，勞動合同期滿后，勞動合同即自動終止。具體地說，老板可以中止勞動合同，不再給小王發工資，繳納社保，而這一階段的工資、社保無論小王后續訴訟結果如何，公司都可免除責任。

　　由此得出結論：員工因涉嫌犯罪被采取拘留、逮捕等限制人身自由的強制措施時，雇主可以通知員工終止勞動合同，暫停發放工資，繳納社會保障金，企業的這種責任可以完全免除。

　　3.不起訴之后：

　　雇主應當恢復勞動合同。

　　對小王故意傷害的案件，檢察機關可以“不起訴決定”來中止刑事訴訟，小王因此可以恢復人身自由。這時，小王和公司的勞動關系該怎么處理？根據勞動和社會保障部辦公廳《關于勞動者被人民檢察院以不予起訴決定用人單位是否據此解除勞動合同的復函》(勞社廳函[2003]367號)，“根據《刑事訴訟法》第142條(新《刑事訴訟法》第177條)第2款，檢察院作出不予起訴決定的，不屬于《勞動法》第25條第(4)款規定的刑事責任追究情形”。詢問法條得知，《刑事訴訟法》第177條第2款規定了“酌定不起訴”(即犯罪情節較輕，根據刑法不必判處刑罰或免予刑事處罰的，人民檢察院可以決定不予起訴)。由此可以看出，酌定不起訴不屬于“依法追究刑事責任的情形”，即在酌定不起訴的情形下，老板不能解除勞動合同。

　　上海經濟犯罪案件律師   對后兩項不起訴決定，上述答復并沒有明確規定不屬于“依法追究刑事責任的情形”。但根據“舉重以明輕”的原則，筆者認為它也不屬于“依法追究刑事責任的情形”。正如大家所知，酌定不起訴的前提條件是當事人已經構成犯罪，只因情節輕微，出于社會利益考慮而不予起訴，而法定不起訴和證據不足不起訴則是當事人根本不構成犯罪，不應依法起訴。所以，在酌定不起訴不屬于“追究刑事責任”的情況下，法定不起訴更不屬于“追究刑事責任”的情況，而非證據不足不起訴。