公訴機關指控，某商貿公司在被告人李某組織下，在公司內部先后設立邀約部、維護部（銷售部門）、后勤部等部門，進行收藏品銷售。該公司通過邀約部打電話、發傳單等方式邀請客（主要針對老年人群）來店里領取小禮品，由店長、副店長、維護部人員負責接待客戶，以夸大銷售的收藏品價值，虛構收藏品會升值，且公司會對收藏品進行回購，從而賺錢為由，誘騙客戶購買該公司的收藏品。如客戶發現購買的收藏品沒有升值空間，并且市場上無人購買，回到店內退貨時該公司會以扣除銷售價格17％到30％的手續費，購買的收藏品不全、不拍賣，承諾幫助客戶進行拍賣、銷售為由，推脫、延遲退貨，并且讓客戶繼購買新的收藏品，繼續實施詐騙。李某等人是否構成詐騙罪？
需要預先交代的是：所謂“刑民交叉”的說法，其含義是不太清晰的。一方面，如果僅僅在刑法和民法都對某種社會關系進行調整的意義上討論刑民交叉，那么，幾乎所有的刑事案件都涉及“刑民交叉”問題。故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪都同時與刑法和侵權責任法有關；侵犯公民個人信息罪也勢必同時違反刑法和人格權法，在這意義上討論“刑民交叉”的意義很有限。另一方面，對于同一個案件，在秩序統一性原理下，刑事和民事各自有其判斷規則，原本就沒有什么交叉問題。不過，考慮到“刑民交叉”這個說法幾乎約定俗成，這里姑且還使用這個概念。被廣泛使用的刑民交叉”，大致所針對的似乎是案件處于刑事和民事的臨界點上，是構成犯罪還是民事侵權、違約并因此難以被決斷的情形。本文中的“刑民交叉”也大多是在這個意義上進行理解的。所謂“刑民交叉”案件，特指某種行為究竟應當被作為犯罪處理，還是應認定民事違法而性質不明、“難辦”的情形。因此，所謂“刑民交叉”案件，也就是實踐中的“難辦案件”。對于“刑民交叉”案件的處理，其實并不太容易發展出非常精致和體系化的理論。一方面，在認定犯罪時，必須考慮個犯罪的構成要件。實務上，只要將“刑民交叉”案件的事實和對應犯罪的構成要件仔細比對，就基本能夠對行為的罪與非罪準確定性所以，犯罪構成要件的觀念、對各個構成要件的審查、對構成要件該當性確定才是最為重要的。另一方面，由于社會生活高度復雜，每一個涉及罪和民事違法相區分的案件都不可能相同，因此，要提出“一路通吃”的判規則原本就不太現實；即便勉強提出了，其指導意義也是相對的、有限的。事實上，只要司法人員堅守罪刑法定原則，重視案件的主客事實，尊重常識和生活經驗，運用好辦案人員通常的智力、情感和判斷力，基本就能夠對案件性質作出較為準確的判斷。
當然，如果說一定要對“刑民交叉”案件的處理提出判斷規則，比較重要的判斷標準可能就是：如果民商事法律認為某種行為違法，被害人存在值得動用刑罰進行保護的財產損失，且其通過民事途徑主張權利極其困難的，特定行為就可能具有犯罪性。由此決定了實務中對“刑民交叉”案件的分析步驟大致是：首先，要考察民商法對當前案件的處理態度究竟是什么；其次，要檢驗被害人有無損失：最后，要審查被害人是否可以主張權利，其權利的實現是否特別困難。這個檢驗邏輯是遞進式的思維，每個步驟對應不同的法理。按照這個步驟依次對某一個行為進行檢驗，司法上出錯的概率相對降低。當然，這樣一個判斷邏輯，在很大程度上也不過是對生活經驗和司法常識的重申，并不是所謂的高深理論。
一、考察民商法對于當下案件的態度（法秩序統一性原理）
處理“刑民交叉”案件，當然繞不開法秩序統一性原理。要遵循法秩序的統一性，就要防止將前置法上不具有違法性行為，在刑法上認定為犯罪。法秩序統一性原理要求在處理某一件事情，所有的規范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行為在刑法上被認定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。法秩序統一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規則，具有不可動搖的性質，所有部門法的執行都應當貫徹該原理。
對于法秩序統一性原理，在與本文有關聯的意義上，絕對不能偏離的規則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為（當然，由于刑法的構成要件設計上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理）。在刑法與民法規范的保護目的相一致的場合，刑法應當絕對從屬于民法，這是法秩序統一性原理的當然要求。換言之，在民事違法不存在時，應當斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性，也只不過是為定罪提供了“底限支撐”，這個意義上的民事違法和刑事犯罪是“煙”和“火”的關系。這樣說來，如果某一個行為的性質在民商法上有爭議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。
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在實踐中，由于很多民事權利不是一眼看上去就能夠確認的，如果被害人的權利難以被民商法所認可，要判定另一方事人的行為屬于侵權性質的犯罪行為就極為困難。這一點，在侵犯知識產權犯罪等侵權類案件中表現得特別明顯。
在某委托研發案中，檢察機關指控：乙藥業公司委托甲公司研發“6工位”半自動發藥機，并約定該發藥機的圖紙、軟件及專利知識產權歸乙藥業公司所有，甲公司不得以任何方式方法轉讓給第三方或與任何第三方開展有關此半自動發藥機的生產及合作。后甲公違反約定向他人提供約定研發的設備，給乙藥業公司造成巨大的經濟損失，因此，甲公司構成侵犯商業秘密罪。
在這類犯罪中，如果商業秘密的權利歸屬存在爭議，定罪基礎就當然地被動搖。正所謂“皮之不存，毛將焉附”。如果案證據表明，相關技術信息是由被告單位甲公司自行研發和設計出來的研發者和委托人之間存在權利爭議，要指控被告單位甲公司構成犯罪就存在很大障礙。
因此要確定甲公司是否有罪，就不能無視民法上按照何種邏輯確定技術信息的權利歸屬這一問題：（1）需要判斷技術信息由誰研發？在本案中，甲公司按照乙藥業公司提供的要求，對發藥機進行設計和生產。甲公司后來應乙藥業公司的要求，將相關圖紙、軟件交給了乙藥業公司。在交給乙藥業公司圖紙之前，甲公司還有多版圖紙的稿，包括每一版更新的圖紙而乙藥業公司據以報案的圖紙，系由甲公移交的三維圖還原而成，且資料、數據均殘缺不全，難以與甲公司掌握的全套圖紙相提并論。據此可以認為該“6工位”半自動發藥機是由甲公司研發設計出來的。（2）需要進一步審查委托研發合同的效力？乙藥業公司與甲公司之間簽署了（6工位半自動發藥機制造合同》，該制造合同具有批量購買甲公司設備的內容，可以評價為買賣合同。但由于甲公司并非按照圖紙生產發藥機，6工位半自動發藥機技術也非憑空產生，而需要投入大量研發設計在其中，所以，該合同又具有“委托技術開發”內容，也可以將其評價為委托開發合同。乙藥業公司委托甲公司研發設計并批量生產發藥機的合同包括了研發設計和批量購買兩個階段，在性質上屬于委托開發合同和買賣合同，該合同具有雙重性，應屬于民法上的“混合合同”。（3）需要再進一步確定爭議雙方對商業秘密歸屬的約定，是否絕對限制甲公司主張權利？爭議雙方確實在簽署的《6工位半自動發藥機制造合同》中約定，該6工位半自動發藥機圖紙、軟件及專利知識產權歸乙醫藥公司所有，甲公司不得以任何方式方法轉讓給第三方或與任何第三方開展有關此半自動發藥機的生產及合作，否則，甲公司每對外提供一臺設備，應向乙藥業公司賠償該類設備同等價格的違約金，由此造成的其他經濟損失由甲公司全部承擔。同時，委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。根據本案當事之間的合同，如果僅僅從形式上判斷，似乎就可以認為：由于雙方當事人間就商業秘密的歸屬在合同中有過約定，依照該約定，商業秘密就應歸屬于乙藥業公司，甲公司有成立犯罪的可能性。
但是，這一觀點從實質判斷的角度看就可能是站不住腳的。甲公司根據本案相關證據，也可以主張商業秘密歸屬于本司，主要理由是：本案中的乙藥業公司沒有支付研發的對價。即便認為上述混合合同中包含了委托開發合同和買賣合同，但乙藥業公司并未就委托技術開發支付相應的對價，也就是說，在研發設計的投入價值并沒有被計算的情況下，雙方就約定了所有知識產權歸屬于乙藥業公司。按照權利義務相一致的原則，沒有履行義務就無法主張權利，該商業秘密實質上難以歸屬于乙藥業公司。事實上，研發設計的成本沒有進行過核算，乙藥業公采購甲公司產品的價格其實僅為機器設備本身的價格，這就很難認為乙業公司為此支付了相應的研發對價。
從民法的立場看，在未支付研發對價的情況下，盡管雙方就商業秘密歸屬存在約定，但由于客觀給付上已經顯失公平，合同法中關于顯失公平的條款就有適用余地。如果上述約定未顯失公平，那么雙方約定的商業秘密歸屬條款一直有效；如果上述約定顯失公平，受損害方就有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷，當事人均有使用和轉讓該技術信息的權利?！睹穹ǖ洹返?51條規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”顯失公平條款中的“等”包括雙方當事人之間談判能力不平等、議價能力存在明顯懸殊等類似情形。在本案中，難以否認的事實是，乙藥業公司為了控制甲公司所生產的新機器不外流，要求在合同中約定知識產權歸屬于乙藥業公司。盡管甲公司知曉這一約定的含義，但考慮到乙藥業公司是甲公司的最大買家，處于買方優勢地位，且格式合同本身就是由乙藥業公司單方提供的，雖然里面嵌入了這一條不平等條款，但甲公司為了取得大家的訂單，在雙方談判地位、能力不平等的情況下也被迫接受了這一約定。在該信息技術商業價值巨大、研發設計未支付相應對價，且雙方談判地位存在明顯懸殊的情況下，可以認為乙藥業公司利用了甲公司處于談判劣勢地位的情形，技術息的權利歸屬至少存在爭議。
上述分析表明，在涉及侵權行為的犯罪案件認定中，關于知識產權的權利歸屬并非不證自明。如果對于商業秘密權利人究竟是誰在民事上存在較大爭議，就不宜通過刑事案件予以處理，否則將沖擊法秩序統一性原理。
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民商法對于行為性質有明確界定時，刑法上的判斷就可能受到一定程度的制約，此時，刑法判斷的獨立性可能無從談起。
來看這個非法吸收公眾存款案：A公司系民營企業，主要經營鋼材銷售業務，田某系該公司法定代表人。田某以個人或個人與A公司共同的名義，向親屬朋友及本公司員工吸收存款。因存款利息較銀行高，經互相介紹和口口相傳，社會公眾也到A公司存款，經田某認可，A公司均予接收。存款利息大部分為月息6％或8％0，少部分為15％，A公司能夠按時付息。截至2014年10月，田某及A公司共吸收34人累計存款1233.5萬元。這些款項均匯入A公司賬戶，部分款項隨后又轉入田某的房地產公司，主要用于正常生產經營活動。2014年12月，田某與房地產項目的合伙人發生糾紛，回避了十余日。外界傳言田某“跑路”，集資參與人遂集中要求A公司償還吸收的資金。田某因其公司財產主要是固定資產，又因其與合伙人的糾紛一時難以解決，遂在集中還款上發生困難，部分集資參與人因此報案。2014年12月31日，公安機關以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款立案偵查。2015年1月5日，田某主動到公安機關說明情況，公安機關責令其隨傳隨到、退贓退賠，決定暫不采取強制措施。案發時，田某及A公司未償還的集資本金939.8萬元，此后陸續歸還，截至2018年5月尚欠138.5萬元。
2018年6月6日，公安機關對田某先行刑事拘留后提請檢察機關批準逮捕。檢察機關經審查未予批準逮捕，并建議公安機關慎重采取扣押、凍結等追繳措施。2018年9月26日，公安機關以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款移送審查起訴。此時，田某及A公司尚欠集資本金55萬元，后在審查起訴期間還清。
在審查起訴階段，檢察機關認為，田某及A公司吸收存款后主要用于生產經營活動，違法所得已全部退清，有自首情節且認罪認罰，可以適用最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第4款“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”的規定。2019年3月18日，江蘇省泰州市姜堰區人民檢察院作出定，分別對A公司、田某不起訴。
按照現行有效的司法解釋，本案從處理結局看是不錯的，貫徹了寬嚴相濟刑事政策，對于將集資款主要用于正常的生產經營活動的，在處理上盡量從寬。但是，如果考慮商法尤其是《商業銀行法》的立場，對本案被告人是否可以進行無罪處理，也還是值得研究。由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護的原理行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發放貸款（用于貨幣、資本的經營）、有進有出的，才有可能構成本罪。惟其如此，該行為才是仿照金融機構的模式運作（根據《商業銀行法》第3條的規定，商業銀行的運營模式是吸收公眾存款，發放短期、中期和長期貸款），也才可能對法的金融機構即銀行正常發放貸款這一業務的開展有沖擊、有影響，才危及金融秩序，因而，才應以犯罪論處。如果行為人非法吸收來的資金是用于從事金融業務，而是用于正常的生產、經營活動的，即便資金用途所改變，也不應當構成非法吸收公眾存款罪。所以，吸收資金的用途是改變，并不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案具體應用法律若干問題的解釋》第3條第4款的相關規定（“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”），其實也是為了表明審判機關的下述立場：即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金（例如，依法發行私募基金等），其用途被改變的，應該在民事違約的范圍內解決，實務中不應當僅以資金用途被改變這一孤立事實去反推犯罪的成立。
二、確定被害人有無財產損失（法益保護主義）
刑法的任務是確認規范效力，進而保護法益。行為不存在法益侵害性的，不構成犯罪。在財產犯罪或經濟犯罪中，法益侵害性通常具體化為被害人的財產損失。在被害人沒有財產損失、損失很輕微或損失難以確定時，均不值得動用刑法予以保護，無法得出被告人構成犯罪的結論。
對此橋爪隆教授指出，一般認為，要成立詐騙罪，除欺騙他人而使之交付財物之外，作為不成文的構成要件要素，還要求發生了財產性損害。不過，司法上近年來將詐騙罪的認定重心提前，是刻意去審查損害結果是否存在，而是重點對欺騙行為進行限定解釋，來劃定詐騙罪的界限。如果對被告人實施欺騙的作為或者不作為行為很容易判斷，其是否就交易的“重要事項”進行欺騙也不存在爭議時，被害人就交易的“重要事項”陷入錯誤認識，且基于有瑕疵的意思而實施交付行為的，該交付活動本身就能夠被評價為詐騙罪的法益侵害，那么，成立詐騙罪就未必以發生了財產性損害為必要。但是，在對被告人的行為是否屬于詐騙罪的實行行為，該行為是否屬于就交易的“重要事項”的欺騙有爭議，財產犯罪成立與否的判斷不是那么顯而易見時，財產損害的有無就是定罪與否的重要“補強”指標。
?。ㄒ唬τ诒缓θ瞬淮嬖趽p失的情形，不能定罪
這里有一個騙取貸款案：被告人邵某使用他人名義申請貸款并提供足額有效擔保，取得貸款240萬元后用于生產經營，檢察機關指控其構成騙取貸款罪。一審法院對被告人宣告無罪，檢察機關提出抗訴。二審判決認為，被告人邵某在辦理貸款過程中，在信用社工作人員的要求下，以劉某等人的名義申請并提供足額有效擔保，取得貸款40萬元用于生產經營，貸款到期后正常還本付息，其行為屬于正常的民事行為，不應承擔刑事責任。關于抗訴機關所提被告人邵某使用他人信息獲銀行貸款并私自改變貸款用途，屬于以欺騙手段取得貸款的抗訴意見經查該行為由銀行工作人員提出并要求被告人實施，其目的是為了規避從信用社貸款不得超過60萬元限額的限制，并不是邵某主動決定實施的為。從辦理貸款及辦理催款轉貸的過程看，銀行對邵某為貸款的實際使用人自始至終是明知的，并沒有產生錯誤的認識，故被告人邵某使用他人息取得銀行貸款的行為不能認定為騙取手段。關于邵某改變貸款用途的抗訴意見，經查邵某取得貸款后用于浴池經營，并未用于貸款合同約定的購買工程器械的用途。但邵某將貸款用于浴池經營的行為依舊屬于用于生產經營的行為，并未揮霍取得的貸款，其在貸款存續期間一直按照約定償還貸款利息，后又全額歸還貸款本金，沒有給信用社造成任何損失和風險。故被告人邵某雖然改變貸款用途，但不能認定為騙取手段，對抗訴機關的抗訴意見，不予支持。對于上述案件的定性，尤其是對改變貸款用途的性質認定，可能實務上還會有不同看法。但是，這一判決在兩方面值得肯定：一方面，在銀行職員知情或認可的情形下，不能認定被告人有詐騙行為。如果銀行明知借款人提供的是虛假借款資料仍對其發放貸款，就具有自擔風險、自我答責的性質。“由于受害人的自我答責已經切斷了將引發結果的舉止客觀地歸屬于他人的鏈條，因此，他人到底是故意還是過失地做這些事情，都是根本不重要的。”另一方面，在被害人沒有財產損失時，能成立財產犯罪或經濟犯罪。由于法益侵害是犯罪構成要素解釋的指針騙取貸款罪保護的不是抽象的金融秩序，而是金融機構的貸款資金安全。該的被害人是發放貸款的金融機構，無論是“騙取”行為還是“嚴重情節”，需要從有無侵害金融機構貸款安全方面進行實質認定。在有足額擔保并且未造成貸款人實際損失或者案發前歸還貸款的情況下，行為人的貸款行為不構成騙取貸款罪。
?。ǘτ谪敭a損失無法確定的情形，定罪必須慎重
例如，侵犯商業秘密的行為，必須給權利人造重大損失，才構成侵犯商業秘密罪。由于這里的損失是客觀構成要件要素，如果該數額難以準確認定，就無法得出有罪結論。
對足以影響定罪的損失額的計算，值得考慮的僅為權利人遭受的直接損失額（被侵權后所減少的銷售額），侵權人非法利數額的大小僅為量刑時附帶考慮的指標（“直接損失說”）。在我國司法實務中，有人主張以侵權人生產、銷售侵權產品獲利額認定“重大損失”（侵權人獲利說”），其理由是：侵權人非法獲取商業秘密后自行進行產品生產和銷售，實際是用侵權產品搶占了權利人的市場份額，使權利人的利潤遭受損失，大多數情況下兩者相差無幾，故在無法直接確定權利人的經濟損失時，推定侵權人所獲得的利益為權利人的損失，是一種相對合理的選擇。然而，侵權人的獲利并不直接等同于權利人市場競爭利益的喪失，由于經濟形勢、國家政策以及銷售領域等各種因素的影響，權利人的損失程度與侵權行為遠不可能形成直接對應關系，因此將侵權人獲利直接認定為權利人的損失，與存疑有利于被告人原則不符。
此外，在司法實務中，有少數判決提出應以較易鑒定評估出確切數額的、反映商業秘密自身價值的市場評估價、研發成本、許可使用費等為標準，確定“重大損失”（“商業秘密成本、價值說”）。但商業秘密本身的價值原則上不能作為權利人的損失數額，其研發成本亦不能作為損失數額。原因在于：對無形財產的犯罪只是破壞了權利人獨占使用權，權利人并未喪失商業秘密中的技術信息和經營信息，該信息對權利人仍有實用性和價值性，只是競爭優勢有所下降。在商業秘密尚泄露時，認為權利人商業秘密的財產性價值遭受完全的損失明顯不妥。同時，商業秘密的研發費用與遭受的損失是兩個不同的概念，兩者基本沒有等同性。所以，在那些侵犯商業秘密行為客觀存在的案件中，對于權人的重大損失無法確定的，也無法得出有罪結論。
?。ㄈ蚀_把握被害人財產損失的時點
在財產犯罪中，被害人是否存在損失的確定非常重要，損失在哪一時點產生也很重要，因為被告人雖然實施了危害行為，但在被害人的財產損失實際產生之前，如果被告人及時進行“止損”的話，財產犯罪仍然有可能不成立。
對于【案例13-1賣房詐騙案】，法院經審理后認為，韓偉旭基于自己欠債過多，賣房必然會遭到債主的阻止，無法將屋賣掉，且連其收取的房款也會被債主搶走的認識，產生以賣房為名取房款后立即逃跑的犯意，其主觀上明顯具有非法占有的目的。韓偉旭賣房為名，虛假承諾為梁某全辦理房屋過戶手續，騙使梁某全自愿交付房款，在收取梁某全的房款后立即逃跑，并將房款非法占為己有，客觀上韓偉旭實施了隱瞞事實真相，騙取他人財物的行為。被告人韓偉旭以非法占有為目的，采用隱瞞事實真相的方法，騙取他人財物，數額巨大，其行為已觸犯刑律，構成詐騙罪，法院判處其有期徒刑3年6個月，并處罰金5萬元；責令被告人韓偉旭退賠被害人梁某全的經濟損失20萬元。
從犯罪客觀構成要件上看，被告人的行為應當成立詐騙罪：（1）行為人實施了欺騙行為。被告人韓偉旭向被害人梁某口頭約定，韓偉旭以40萬元將房屋賣給梁某全，梁某全先預付20萬元，余款待辦理過戶手續后付清，同時，韓偉旭承諾于次日與梁某全到房產部門辦理房屋過戶手續。然而韓偉旭的真實意思是以出賣上述房屋為名得房款后立即出逃，并沒有真正要將房子賣掉的打算。因此，韓偉旭虛構了自己想要與梁某全買賣房屋的意愿，隱瞞了自己想要攜款出逃的真實意愿，實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。（2）欺騙行為使他人產生繼續維持錯誤認識。本案中，梁某全將韓偉旭的話信以為真，以為韓偉旭愿意以40萬元將上述房屋賣給自己，并于次日到房產部門辦理房屋過戶手，其基于被騙而陷入錯誤認識。（3）被害人由此實施處分（或交付）財產行為?；谡J識錯誤，梁某全支付了20萬元購房款。（4）行為人獲得財物。韓偉旭在梁某全經營的碾米鋪里收取了梁某全交付的20萬元房款，立下收條，連同房屋的土地使用證、房產證一起交給梁某全收執。（5）被害人遭受財產損失。當天晚上，韓偉旭攜帶20萬元房款與其妻兒一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山縣，并更換手機號碼，再也沒有聯系過梁某全。一方面，由于兩人之間僅有口頭約定，除立下收條外，并沒有訂立書面合同，在韓偉旭消失不見的情況下，梁某全僅憑手中房屋的土地使用證、房產難以向人民法院通過民事途徑主張自己的債權。另一方面，2000年6月7日，法院對上述房屋進行拍賣，得款由債權人韓某、羅某等十余人按比例分配，這樣一來，梁某全已經無法獲得他和韓偉旭之間的交易標的物房產，由此可以認為梁某全已經遭受了20萬元的財產損失。
在本案中，值得討論的是被害人財產損失的時點。被告人韓偉旭賣給梁某全的房屋價值40萬元，其在只收到20萬元的情況下，即將房產證件交給購房者，單純從其攜帶20萬元逃離這一行為身還難以判斷詐騙罪的實行行為是否具備（如果其逃匿之后，在法院審理相關民事案件或者拍賣房產之前返回，再與梁某全商討賣房事宜的，詐騙罪難以成立），因此，需要特別借助于被害人的財產損失“印證”被告人的行為性質。如果在2000年6月7日法院對上述房屋進行拍賣之前，被告人梁某全進行補償，本案仍然可能僅成立民事違約行為，不構成犯罪?？梢哉J為，本案屬于詐騙行為和損害后果有所分離的情形，被害人的財產損是否存在、發生于何時，對于犯罪成立的判斷也非常關鍵。
?。ㄋ模┍仨毚_定誰有損失
在不少案件中，被害人究竟是誰，可能影響罪與非罪、此罪與彼罪的判定。
來看一個騙取擔保案：2011年8月，被告人吳孔華為獲得擔保公司擔保，將能建公司、擴豐公司已被質押的鋼材重復質押給擔保公司，并通過五泰公司（吳孔華控制）出具了相應的庫存清，擔保公司根據上述相關證明材料向銀行提供了擔保。銀行根據擔保公司出具的擔保函和吳孔華提交的虛假貿易合同等，向能建公司、擴豐公司開具了共計5625萬元的銀行承兌匯票，吳孔華將匯票貼現后用于歸還債務及其他支出。后吳孔華通過向他人借款并加上自有資金按期歸還了上述銀行匯票到期款。2012年2月，吳孔華又以相同方法再次從銀行申請了525萬元的銀行承兌匯票后，將該匯票用于歸還前債等，銀行承兌匯票到期后，其未能歸還貸款。擔保公司為此向銀行代償了4499萬余元，在扣除吳孔華向擔保公司交納的保證金后，擔保公司的實際經濟損失為3374萬余元。
在本案中，如果認為金融機構是被害人，其在發放貸款時被假材料所欺騙，被告人就構成貸款詐騙罪；如果認為擔保人是被害人，被告人就構成合同詐騙罪?？紤]到發放貸款時，金融機構雖然被欺騙，但是，因為借款人提供的擔保財物真實、足額，其權利可以及時向擔保人主張，因此不存在損失問題。實踐中，司法機關也大致持此立場。上海市第二中級人民法院認為，被告人吳孔華以非法占有為目的，在簽訂和履行合同過程中，通過重復質押等方式獲得擔保公司擔保后，又向銀行提供虛假貿易合同騙得了貸款，其行為構成合同詐騙罪，判處其有期徒刑15年。一審宣判后吳孔華提出上訴，認為原判認定其非法占有目的證據不足，且原判量刑過重。上海市高級人民法院經審理后裁定駁回上訴，維持原判。
在侵吞他人財產的案件中，也有需要確定被害人究竟是誰的問題2011年上半年，某公司開發樓盤后，通過售后租形式對外銷售了一半房產后，公司法人代表意識到該銷售模式難以維持長久，意欲轉讓公司全部股份并退出公司經營。2013年，楊某、邱某因自己負債纏身，急于尋找資金填補虧空，使于2013年5月以600萬元的價格（實際未支付）受讓了該公司全部資產和債務。后楊某、邱某合謀將公司未售房產抵押（債權人自行評估價值2.53億元）后向他人借款共計1.7億余元，并將該款全部用于歸還二人個人債務、投資以及出借他人，未用于公司營。公司資產被抵押后，公司無力繼續履行對大批早期業主的售后返協議，業主們陸續于2014年向公安機關報案，集中于2015年向法院提起民事訴訟，法院判決公司構成根本性違約，應當向業主進行賠償。本案，被害人是公司還是已售房產的客戶？對楊某等人能否定罪？
對于本案，實務上可能將公司的客戶作為被害人。一般認為，被告人一開始受讓公司就是出于要把公司未出售房產予以侵吞的目的?？陀^上被告人把公司未出售資產抵押后，導致已售房產的返租沒有辦法繼續進行對已售客戶的根本性違約提早發生，已售戶根據返租協議的收益沒有辦法兌現，從而造成了已售客戶的損失。由于告人在受讓前就預謀不履行返租協議義務，將公司未售的房產抵押，所以，是一種隱瞞真相行為，因此，被告人構成合同詐騙罪。
但是，對于楊某等人的行為認定為合同詐騙罪的不合理之處在于：（1）在轉讓股權時，被告人楊某等人就股份價值支付對價即可，返租收益未必要考慮在內。投資者的風險具有被害人自擔風險、自我答責的性質。（2）即便在股權轉讓后被告人不抵押、不借款，公司仍然可能無法兌付投資者收益，投資者風險始終存在，該風險與被告人的行為之間未必存在因果關系。（3）股權轉讓、抵押借款都是公司的經營行為，自身沒有問題。因為有一個公司法上所允許的股權轉讓行為存在（即便未付股權款，該轉讓行為也有效），定合同詐騙罪就存在難度。對于被告人行為的性質，有疑問的是公司借款所得被用于非公司目的。（4）客觀歸責論重視規范保護目的，本案中對于被告人是否定罪，似乎不應該考慮投資者利益，而應該考慮公司利益是否因為被告人的行為受損。（5）如果以被告人一開始的內心意思作為定罪根據，可能導致有關定罪證據依賴于口供，有刑法主觀主義的傾向。因此，合同詐騙罪的定罪基礎站不住腳。
如果不是將投資者而是將公司作為被害人，就可以考慮對楊某等人定挪用資金罪，因為通過貸款方式取得的財物屬于公司，將其用于歸還個人債務或進行個人的投資就是挪用行為。此時，不能認為犯罪嫌疑人是公司的控制人，對于公司財物具有支配權，因此其難以構成挪用資金罪。在公司法上，公司財物和個人財物是嚴格區分的，即犯罪嫌疑人是公司控制人，對于公司財物具有支配權，該支配行為也必為了公司利益，該財物也是他人（公司）的財物，將他人的財物歸自己使用構成挪用資金罪是理所當然的。
三、分析被害人主張權利的難度（程序正義）
被害人是否能夠通過相對容易的民事途徑主張權利、伸張正義，對于刑事犯罪和民事違法的區分是很重要的。
根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第2款的規定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。對于被告人所實施的上述行為，如果單純從被害人的角度切入，就屬于其通過民事途徑主張權利特別困難的情形，所以，司法解釋才將其正面解釋為被告人具有非法占有目的的情形。
在司法實踐中，對于被告人是否存在攜帶贓款贓物逃匿，將贓款贓物用于違法犯罪活動，抽逃、轉栘、隱匿財產，逃避還財物等行為，需要認真審查，以確定被害人通過民事途徑主張權利是否困難。此外，還需要依次審查以下內容。
?。ㄒ唬⒈桓嫒说目罐q權和被害人的權利進行比較，確定被害人的權利空間
成立犯罪的前提是被害人存在全部的或者絕對重要的權利。在這些權利主張起來很困難的場合，通過民事途徑解決糾紛已經不太現實，所以需要按照犯罪來處理，由公權力機關出面通過刑事程序挽回被害人的損失。但是，在有的案件中，如果被告人有可以對被害人的權利，有進行抗辯的理由，那么，被害人的權利空間就會被壓縮。當被害人的權利空間原本就很有限時，其主張權利在民事上都會受限即便其主張權利困難，也不宜認定被告人有罪。所以，在被告人可以提出抗辯權的場合，寶山高境律師對犯罪的成立需要進行特別審慎的判斷。
對于【案例13-2強行索債案】，一審四川省成都市中級人民法院對該案審理后認為，陳幫蓉在收取債務過程中，對方一再聲明該款不屬于債務人史可蓉所有，陳幫蓉即應當知道自己的行為會侵犯其債務人以外的第三人的財產所有權，但被告人陳幫蓉執意不聽申辯，亦不采取其他相應措施，仍當場采用威脅和暴力手段強行劫取他人財物，主觀上具有非法占有他人錢財的故意，客觀上有搶劫的行為，因此構成搶劫罪。一審法院最終判處其有期徒刑10年，并處罰金10萬元。
宣判后，陳幫蓉以其行為是合法索債，主觀上不具有占有他人財物的非法占有目的，不構成搶劫罪為由，提出上訴。辯護人提出，原判認定被告人強行索取的款項是他人所有財物的證據不足；陳幫蓉從其債務人處強行索取債務的方式雖有不妥，但其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，不具有社會危害性，其行為不構成犯罪。
二審四川省高級人民法院經審理后認定，該案認定事實正確，但適用法律錯誤，陳幫蓉的行為不構成搶劫罪。二審判決書指出：“搶劫罪是指以非法占有為目的，當場以暴力、脅迫或者其他方法強行奪取公私財物的行為。該罪在主觀方面是故意犯罪，行為人具有把公私財物非法轉歸自己或第三人占有的目的，有無非法占有的目的，是構成搶劫罪的必備要件。根據本案查明的事實，上訴人陳幫蓉作為債權人，在債務人史可蓉不履行還債義務的情況下強行索債，其行為在客觀上使用了暴力及脅迫手段，也侵害了第三人的財產權利，但其行為僅針對欠其款的史可蓉，目的是實現自己的合法債權，在主觀上沒有非法占有公私財物的目的。雖然從史可蓉處拿走的55萬元事后查明系他人所有，史可蓉等人亦予聲明，但當時的情況不足以使陳幫蓉確認這一事實。陳幫蓉根據可蓉幾次直接出面看貨、商定價格，又向貨主及中介人表明是其本人收購貨物等情況，確信此款屬史可蓉所有而將該款充抵債務。因此，陳幫蓉債的方式雖有不當，但其行為不具備搶劫罪的構成要件，不構成搶劫罪。至于陳幫蓉的行為客觀上侵害了第三人的財產權利，系基于民法意義上重大誤解所致，屬民法調整的范疇，不應以犯罪論處。此外，陳幫蓉在討債過程中的暴力、脅迫行為的情節顯著輕微，亦不構成其他犯罪。”據此，二審法院最終宣判陳幫蓉無罪。
在本案中，陳幫蓉基于主張債權的意思，奪取史可蓉占有的財物。在當時情況下，由于史可蓉無法提供有效證據證明財物屬于他人所有，陳幫蓉根據史可蓉長期與自己從事蟲草生意、面聯系、商定價格等事實推定史可蓉就是該財物的主人，這種推定是基于生活常識作出的，在奪取財物的當時，并無相反事實足以使陳幫蓉改變這種判斷，這種推定就具有相當程度的合理性。在此前提下，陳幫蓉奪取財的行為，始終服務于其自己主張債務的意思。在陳幫蓉看來，史可蓉長期未履行78萬元到期債務，自己奪取55萬元財物，只是主張了一部分債權。換言之，陳幫蓉認為，這55萬元是史可蓉早就應當支付給自己的物，所以它實質上應當屬于“自己的財物”，所有權早就應當歸屬于自己。寶山高境律師所以，對陳幫蓉而言，其只存在主張自己合法債權的意思，即通過一定手段將自己的財物收回，而不具有對他人財物以所有人自居，然后遵從財物的用途加以利用、處分的意思即非法占有目的欠缺。這從陳幫蓉事后立即到當地公安派出所備案，并用從史可蓉處取得的財物清償自己債務等事實可以清楚地看出。在這一點上，外國法院的類似判決可供借鑒。英國在很早的時候就有過這樣的判決：被告人是一家酒店的主人，被害人經向他借過5英鎊，某日被害人到被告人的酒店飲酒，被告人要求其立即還錢，但遭到拒絕。于是，被告人就把被害人拖到室內毆打，被害人被迫開出了4英鎊的支票，但被告人進一步毆打他要求其全部付清，此時，被告人又奪取了從被害人的口袋里掉出來的錢。法院認為，債權人強迫債務人還債的行為具有不法性質，但不構成犯罪。因為搶劫罪必須要有犯罪的意思，而本案的被告人不具有這種意思，因而不構成犯罪。德國聯邦法院于1955年在對一件債權人行使權利強取債務人金錢案進行判決時，法官指出：為了恢復財產的合法狀態而奪取財物，并不具備搶劫罪構成要件要素的“非法取得的意思”，因此不可能構成搶劫罪。
所以，對于被告人是否具有非法占有目的，需要結合案件事實仔細判斷。當然，在主張債權的場合，如果債權人索要財物超過債務總額的，可以認定其具有非法占有目的。在本案中，陳幫蓉和史可蓉之間的債權債務總額是78萬元，在陳幫蓉認定財物屬于史可蓉所有的場合，陳幫蓉只索要了55萬元，索取的財物總額遠遠低于債權總額，也就無法認定被告人具有非法占有目的。
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1.對特殊行業交易規則的接受
橋爪隆教授認為，詐騙罪是以財物或者利益的轉移作為處罰對象的犯罪，對行為是否成立詐騙罪的審查，必須考察行為人虛構的內容是否屬于“判斷是否交付的重要基礎事項”。這種“重要事項”，是從交易的性質或者目的來看一般性地、類型性地具有重要性的事。被害人僅因這種“重要事項”陷入錯誤認識進而基于有瑕疵的意思而交付財物的，才談得上被欺騙和遭受法益侵害。如果行為人不是就這種基礎性的重要事項進行欺騙，詐騙罪的成立就無從談起。
被害人在參與某些特殊交易（如購買文物、收藏品、珠寶）時，需要接受特定行業的交易規則，存在風險自擔的問題，其談不上在“重要事項”上被欺騙而陷入錯誤認識。如果被告人只是聲稱某文物或收藏品將來會升值，只涉及對投資產品的價值判斷，并不是就基礎事實或關鍵事實的欺騙；如果其聲稱某種投資很安全，一定會獲得價值回報，也是表達被告人的主觀價值判斷，不涉及可驗證的客觀事實，此時被告人均不構成詐騙罪，被害人需要自我答責。
就【案例13-3收藏品詐騙案】而言，雖然公安機關以詐騙罪對李某等人進行指控，但是，被告人是否構成詐騙罪，是得研究的問題。在本案中，被告人就收藏品會升值所進行的宣傳，涉及價值判斷而不是對重要事項的欺騙。不過，其聲稱公司會對收藏品進行購的說法涉及事實，如果其事后完全不回購的，可能構成詐騙罪。值得注意的是，如果客戶回到店內退貨時，該公司以扣除銷售價格17％到30的手續費退貨，也就不存在詐騙犯罪的問題，因為其兌現了承諾。至于退時公司扣除的手續費是高還是低，是客戶和公司在民事領域可以協商處的問題，不需要刑法介入。
2.對長期以來的交易慣例的遵循
根據《民法典》第10條的規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。在民事交往中，當事人雙方長期以來如果已形成某種交易慣例的，在認定犯罪成立與否時必須尊重這種交易慣例，刑事手段不能無視交易慣例而介入糾紛處理過程。
這里有一個提貨未付款被控詐騙犯罪的案件被告人趙明利因涉嫌4次隱瞞其詐騙故意，提走貨物不付款，騙取被害公司財物13萬余元，而被遼寧省鞍山市中級人民法院于1999年6月3日二審判處有期徒刑5年，并處罰金20萬元。此后20年間，其家屬一直堅持申訴。
在最高人民法院再審本案期間，最高人民檢察院提交的書面意見提出：（1）原二審判決認定事實不全面、不客觀。992年至1993年間，趙明利與東北風冷軋板公司存在多次購銷冷軋板業務來，其中大部分貨款已結算并支付。在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應的關系。趙明利的4次提貨僅是多次交易中的一小部分，應當將4次交易行為放在雙方多次業務來往和連續交易中進行評價。（2）依據現有證據，不能認定趙明利對4次提取的貨物具有非法占有的目的。案發時雙方未經最終結算，交易仍在持續，涉案4次提貨后，趙明利仍有1次提貨結算和2次轉賬付款行為。趙明利在交易期間具有正常履行支付貨款義務的能力，在雙方交易中積極履行了大部分支付貨款義務，4次提貨未結算后亦未實施逃避行為。（3）趙明利的4次未結算行為不符合虛事實、隱瞞真相的詐騙行為特征。涉案4次提貨前，雙方已有多次交易且4次提貨前趙明利已預交支票，正常履行了提貨手續。東北風冷軋板公司相關員工給趙明利發貨，并未陷入錯誤認識，也非基于錯誤認識向趙明利交付貨物。
最高人民法院再審判決指出，由于趙明利承包經營的集體所有制企業鞍山市立山區春光鉚焊加工廠，與全民所有制企業東北風冷軋板公司建立了持續的冷軋板購銷業務往來，趙明利多次從東風冷軋板公司購買數量不等的冷軋板，并通過轉賬等方式多次向東北風冷軋板公司支付貨款。在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應關系，即提貨與付款未一一對應符合雙方的交易慣例，雙方亦是按照該交易慣例持續進行交易。趙明利在被指控的4次提貨行為發生期間及發生后，仍持續進行轉賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務的意思表示。事實上，趙明利也積極履行了大部分支付貨款的義務，從未否認提貨事實的發生，更未實施逃匿行為。
應當說，最高人民法院對于本案再審的說理是比較充分的。趙明利未及時支付貨款的行為，既未實質上違反雙方長期認可的合同履行方式，也未給合同相對方造成重大經濟損失，尚未超出普通民事合同糾紛的范疇，被害單位對趙明利未及時付清貨款是否符合雙方認可的合同履行方式持有異議，或者認為趙明利的行為構成違約并造實際損害，應當通過調解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟，不應當借助刑事司法力量處理民事糾紛。
?。ㄈ嗬x務關系是否特定化、清晰化
權利義務關系是否特定化、清晰化，當事人提起民事訴訟救濟自己的權利是否較為容易，這也是刑事責任和民事責任界分的重要標準之一。對此，張明楷教授指出，《刑法》第140條規定了生產、銷售偽劣產品罪，只要銷售金額在5萬元以上的，就以犯罪論處。問題是如何理解這里的“銷售”？假如雙方當事人簽訂買賣合同或者承攬合同，合同約定了產品的質量標準、違約責任。如果出賣人、承攬人提供不合格產品的，是否屬于《刑法》第140條規定的“銷售”。既然合同明確約定了產品質量標準和違約責任，那么，當出賣人、承攬人提供了不合格產品時，就完全可以通過合同約定的退款、退貨、支付違約金等民事方式處理，根本不需要適用《刑法》第140條。也就是說，寶山高境律師在這樣的場合，民事方式是比刑事方式更加有效的案件處理方式。如果將上述行為認定為銷售偽劣產品罪，就必然導致大量的民事責任轉化為刑事責任，也必然導致生產廠家不敢與對方簽訂合同，進而嚴重阻礙經濟發展。所以，這就需要把《刑法》第140條規定的“銷售”限定為向不特定人的銷售，因為只有在行為人向不特定人銷售產品時，被害人才難以通過民事途徑獲得救濟。在這里，權利義務關系的特定化、清晰化成為出罪標準。
再來看一個抵押借款案：被告人喬某以已經出售給甲的房屋向典當行抵押借款50萬元，在還款3萬余元后藏匿，拒歸還剩余欠款，即便喬某與甲之間的買賣合同后來被認定為無效，也應該認被告人將已經出賣的房屋進行抵押借款的行為成立針對典當行的合同詐騙罪，法院據此判處被告人喬某有期徒刑4年6個月。
法院對于本案的判決是正確的，主要因為喬某與甲之間的房屋買賣已經設置了一重民事關系，其再將該房屋用于抵押使得法律關系不清晰，其后來與典當行之間的抵押借款關系就變得比較復，被害單位所享有的權利實現起來很困難，由此認定被告人具有非法占目的，成立合同詐騙罪是符合構成要件要求的。
這里還有一個涉及“套路貸”的案件：甲借了乙50萬元以后，跑到外地躲債。后來乙打聽到甲外債很多，害怕通過訴訟無法保障自己的債權，就拿出300萬元，償還了甲在銀行的房貸，然后把甲該套房產過戶到了自己名下。甲借給乙的只有50萬元，這是債權債務關系的總額，乙償還甲的300萬元房貸后得到了一套房子。過了幾年，甲回來以后報案稱被乙“套路貸”，偵查機關對乙以詐騙罪移送起訴。在這里，難以認定乙構成犯罪。被告人的放貸行為是否屬于“套路貸”，不能只聽被害人講。被害人講他是否被“套路”了，這個說法的意義有限。
陳興良教授指出：“在‘套路貸’案件中，被害人在犯罪分子的誘騙下，一步一步地落入陷阱，并且主動配合犯罪分子制造虛假證據，使自身陷于不利地位，最終造成重大的財產損失。‘套路貸’是一個精心設計的圈套犯罪分子以民事借貸關系掩蓋詐騙犯罪的事實。只有揭開其民事借貸的面紗，才能認清其詐騙犯罪的本質。”而在本案中，需要認真審查的是，被告人的行為是否符合犯罪構成的客觀要件。在這個案件里，權利義務關系很清晰，乙借給甲50萬元，之后因為甲不還錢，乙為了主張自己的權利才把甲的房貸還了，把房子過戶到其名下。雖然乙得到的財物價值大，但是，其付出了300萬元才能得到對應財物。即便認為乙的付出和獲取的對價這兩者不相當，甲通過民事途徑也完全可以行使返還請求權。必須要明確的是：最高人民法院、最高人民檢察院關于打擊“套路貸”以及“掃黑除惡”的一些司法解釋也從來沒有說過，在“套路貸”的場合認定詐騙罪構成要件的標準可以降低，因為刑法關于詐騙罪構成要件的規定從來沒有改變過。
?。ㄋ模┩ㄟ^民事途徑是否足以妥善處理糾紛
刑法必須具有謙抑性（最后手段性），必須在民事、行政等其他制裁手段的保護力度不充分或不足以保護法益時，才能加以適用。例如，違約行為侵犯他人的財產權，在民法保護已經足夠時，刑法必須保持克制和謙抑。
最后，再舉一個案例：蔣某系山東A公司的法定代表人。2014年11月27日，A公司與山東B公司簽訂《關于A公司研生產基地建設的合作協議書》，約定雙方在A公司所屬地塊上合作建設樓房，B公司總出資1億元，不得挪作他用。協議簽訂前后，B公司共向A公司轉款4000萬元。A公司得款后用于償還公司債務，未用于合作項目。后蔣某長時間失去聯系，A公司的電腦、財務資料等被欠薪員工拿走遺失。
2015年3月11日，B公司提起民事訴訟，要求A公司返還合同款項、蔣某承擔連帶責任；2015年8月6日獲勝訴判決。在此期間，B公司又于2015年6月2日以蔣某詐騙為由向公安機關案，公安機關經立案追逃，于2016年12月2日將蔣某抓獲。被抓獲時蔣某正在上海市與他人合作開展地產項目。2017年9月21日，B公司與某就執行民事判決達成協議，至審查起訴時蔣某已償還2200萬元，余款至2019年9月30日前償清即可。另外，A公司所屬涉案地塊的使用權，本案偵查期間被轉至他人名下，具體情況不明；寶山高境律師本案刑民并行，對其必要性難以進行合理解釋；針對突然失去聯系的原因，將某先稱系配合有部門工作，后又改稱系在外要賬，存在事實不清。
對于本案，偵查機關移送審查起訴認為，蔣某合同簽訂時提供的公司資產負債表和應收賬款等都是虛構的，蔣某及A公司對外有大量欠款，資不抵債，根本沒有償還能力；蔣某收款后逃，并將款項用于償還公司其他債務，沒有用于合作開發，構成合同詐騙罪。蔣某則辯解稱，合同簽訂前出示的公司資料都是真實的，當時公司能夠正常經營，盈虧持平；公司固定資產的價值遠超債務總額，具備償還能力；沒有攜款潛逃，不構成犯罪。
本案屬于當事人以經濟糾紛為由提起民事訴，人民法院經審理未作為犯罪線索移送的情形。當事人優先選擇民事程序，后提出刑事控告的，在處理上必須特別慎重，以防止當事人把刑事程序當作施壓討債的工具尋求辦案機關插手經濟糾紛，謀取不當保護檢察機關對于本案經審查后認為，蔣某在簽訂、履行合同過程中沒有?？顚Ｓ?，有一定的欺騙行為但合同款大部分已用于償還公司的經營債務，A公司有正常的經營活動且有固定資產，蔣某與B公司已就民事判決的執行達成和解，并已開始履行，因此，認定其具有非法占有目的證據不足；偵查期間涉案地塊的處理情況刑民交叉問題的解決情況，事實不清，認定為刑事犯罪必須慎之又慎。本案經二次退回公安機關補充偵查，仍然證據不足，不符合起訴條件。2018年7月27日，山東省濟南市高新技術產業開區人民檢察院決定對蔣某不起訴。
對于本案，檢察機關的處理是較為妥當的，因為借款類合同的主義務是還款款項用途屬于次義務，單純未按約定用途使用款項的，主要是違約或合同欺詐的問題，即借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同，當事人之間的爭議還是停留在民事領域。對于這種平等主體之間發生的權利義務沖突，當事人可以自愿選擇和解調解仲裁等方式予以解決，也可以通過民事訴訟方式保護其合法權益。
由此看來，還有必要重申的常識是：對于市場經濟中的正常民事、商事糾紛，如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟的，就應當指引當事人雙方通過民事訴訟中平等的舉證、質證、辯論來實權利、平衡利益，而不應動用刑罰這一最后救濟手段
當然，在理解刑法謙抑性時還應當注意，對謙抑性并不能簡單地理解為定罪越少越好。在罪刑法定原則的指導下，對于符合犯罪構成要件的行為，就應當以犯罪論處，尤其是在民事侵權和事犯罪競合的場合，不能以某種行為屬于民事調整為由而否認該行為構成犯；在被害人難以向人民法院提起訴訟從而通過民事途徑挽回自己財產損失的情形下，刑罰應當成為保護法益時不可缺位的手段。上海詐騙罪辯護律師
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