案件簡介
張某已有多年吸毒,以販養吸食。他們的住處已經成為毒品走私的窩點。吸毒者鐘某為王某小學的同學,二人關系一直都很好。2009年4月至8月,王某在其家中每日以進價向鐘某供應毒品海洛因吸食,累計供應毒品海洛因約150克。
意見爭議
王某以進價向鐘某出售海洛因,不是為了牟利,對其行為的定性存在以下兩種分歧:
前者認為應構成非法持有品罪。王某不以牟利為目的,向鐘某供應毒品,系代購毒品,鐘某是毒品的托購者,王某為毒品代購者,因此,應構成非法持有毒品罪。
后者觀點是,應屬販賣毒品罪。王某客觀上犯下了販賣毒品的罪行,主觀上明知是毒品故意出售,并不影響販賣毒品罪的成立。
上海刑事案件的律師解讀
贊同第二種觀點,王某的行為構成販賣毒品罪。其原因是:
第一,為了牟利而非販賣毒品的主觀要件;該法對毒品犯罪作了規定,打擊的目的是為了毒品的社會危害性,由于毒品給人類社會帶來巨大的危害,它不僅危害著人類社會的健康發展。如果把以牟利作為販賣毒品的必要條件,就會產生一種理論上的悖論:如王某首次加價賣給王某毒品,構成販賣毒品罪;第二次以原價甚至降價賣給王某,不構成販賣毒品罪。王某同樣的行為,而且社會危害性相當,卻出現了同罪不同罰,明顯不合理。
第二,所謂持有,是指“持、攜、藏、或其他方式持有毒品的行為。”"占有"并不要求行為人隨時將藥物放在身體上,只要行為人意識到其存在并能加以控制或支配,那就是“占有”。然而,“持有”毒品不能用于其他毒品犯罪,也不能作為其他犯罪的繼續。如果證據能證明非法持有毒品是為了從事走私.販運.運輸.窩藏毒品犯罪,則應定走私.販賣.運輸.窩藏毒品罪。劉某持有毒品是為了販賣,并且已經實施了販賣行為,那么其持有毒品的行為就不具有獨立性,而是販賣毒品的前提狀態,王某非法擁有毒品的行為被販賣毒品行為所吸收,因此構成販賣毒品罪,而不構成非法持有毒品罪。
第三,販賣毒品無利可圖并不等于販毒。以代理購買的方式,則必然存在委托購買人,并有委托購買的含義。代買人接受委托后,彼此就形成了非法持有毒品的目的。但王某與王某并無“托付”、“代購”之約定,王某僅因與王某關系好,主動為王某提供毒品原價,當事各方系“賣方”與“買方”關系,不屬于“代購人”與“委托代理人”關系。王某委托王某代購毒品,在無證據證明的情況下,僅因王某以進價出售毒品,僅憑“不牟利即代購”這一結論,既沒有法律根據,也不符合事實。
總之,王某主觀上具有出賣毒品的故意,客觀上也使毒品在社會范圍內蔓延,因此無論客觀上是否有牟利,都應將販賣毒品罪定罪量刑。
販毒罪
販毒是指明知毒品為目的,非法買賣毒品或者以販賣為目的,非法購買毒品的行為。我們刑法規定,走私.販賣.運輸.制造毒品,不論數量多少,均應追究刑事責任,予以刑事處罰。在此基礎上,販賣毒品罪就意味著販賣毒品,只要是販賣毒品,就構成販賣毒品罪。
懲罰與量刑
刑法典第347條走私.販賣.運輸.制造毒品,不論數量多少,均應追究刑事責任,予以刑事處罰。
販毒.販賣.運輸.制造毒品,有下列情況之一者,處十五年以下有期徒刑,終身監禁或死刑,并處沒收財產。
1.走私.販運.運輸.制造鴉片一公斤以上.海洛因、甲基苯丙胺五十克以上或其它毒品量大的;
2.走私.販賣.運輸.制造毒品集團的主要分子;
3.武裝掩護走私.販運.運輸.制造毒品;
4.用暴力拒絕檢查.拘留.逮捕,情節嚴重的;
5.參與有組織的國際毒品販運。
一公斤以上的鴉片販賣二百克以上,海洛因、甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或其它毒品量較大者,處七年以上有期徒刑,并處罰金。
出售二百克或甲基苯丙胺不滿十克或其它少量毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役、管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年至七年有期徒刑,并處罰金。
犯罪第二款.第三款.第四款罪的單位,處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按照每一款的規定處罰。
用.煽動未成年人販毒,或向未成年人出售毒品者,將受到重罰。
對于多次販賣,未經處理的,累計毒品量計算。上海刑事案件的律師?