案件情況

　　被告張駕駛摩托車外出。當晚10時40分左右，我看到被害人周（女，16歲）獨自一人走在一所中學附近，張上前搭話，然后強行把周帶到一個城市的一個大道橋下的斜坡上，并使用語言威脅、拳擊、卡住喉嚨和其他暴力手段來強奸周，因為周的抵抗而失敗了。周在逃跑的過程中滑入了河中。張看到周在水中掙扎，知道周處于危險狀態，沒有履行救援義務，逃離了現場。周溺水身亡。

　　一審判決

　　被告張采取暴力手段強奸婦女，構成強奸罪，屬于未遂。張因強奸被害人周處于危險境地。周落水后，他承擔了救助義務，在有能力的情況下沒有救助，最終導致周溺水死亡。這種行為符合間接故意殺人的法律特征，不屬于刑法規定的強奸造成其他嚴重后果的情況。張故意殺人，造成一人死亡，后果極其嚴重。他應該被判處死刑。但是，鑒于他是間接故意殺人，情節坦白，他被判處死刑，不能立即執行。張兩次因犯罪被判刑，人身危險性大，未能賠償被害人近親屬的經濟損失，也未能得到被害人近親屬的理解。因此，他決定依法限制減刑。根據《中華人民共和國刑法》第二百三十二條。第二百三十六條第一款。第四十八條第一款。第二十三條。第六十七條第三款。第六十九條。第五十七條第一款。第五十條第二款的規定，市中級人民法院判決如下：

　　1.被告張故意殺人，判處死刑，緩期執行兩年，剝奪終身政治權利；強奸，判處三年有期徒刑；決定執行死刑，緩期執行兩年，剝奪終身政治權利。

　　2.限制被告張減刑。

　　裁判理由

　　在審理過程中，被告張的行為定性形成了兩種意見：一種意見認為強奸罪，因為被害人死亡的結果應作為強奸罪中其他嚴重后果的量刑情節，行為人不故意殺害被害人，不符合故意殺人罪的要求，不得單獨認定為故意殺人罪；另一種意見認為，被告張在構成強奸罪（未遂）時仍有故意殺人行為，應當以強奸罪（未遂）和故意殺人罪并罰。

                                           

　　上海知名刑事律師解釋

　　我同意后一種意見的具體原因是：

　　以犯罪構成標準確定犯罪數量的形式是我國刑法理論界的一般觀點，也是實踐界的一種普遍做法。行為符合犯罪構成的，應當設立犯罪；行為符合若干犯罪構成的，應當設立若干犯罪。基于這一原則，結合本案的事實，我們認為被告張的行為具有強奸罪和故意殺人罪的要素，應當實施若干犯罪的并罰。

　　(一)張的行為符合強奸罪的構成特征。

　　被告張利用夜深人靜的機會，將被害人周強行帶到市大道安福橋南岸橋洞下坡處，采取語言威脅、拳擊、喉嚨卡等暴力手段強奸周，因周抗而失敗。該行為違背了周的意愿，完全符合強奸罪的構成特征，但由于受害人的強烈反抗，最終沒有成功，因此應被認定為強奸罪的未遂。

　　(二)張的行為符合不作為故意殺人罪的構成特征。

　　對于被害人周在逃跑過程中死亡的事實，應結合不作為犯罪理論進行評價。根據不作為犯罪理論，第一行為造成法律利益侵犯現實危險的，行為人應當承擔避免實際危險的法律義務。行為人不積極履行救助義務的，構成刑法中的不作為犯罪。在本案中，張承擔了刑法意義上的擔保人義務，即當周落入水中時，張承擔了采取有效措施救助周的具體義務。張沒有履行這一特定的擔保人義務，也沒有采取任何措施救助受害人，最終導致周溺水死亡。其行為違反了刑法的命令規范，應當受到刑法的否定性評價，構成不作為的故意殺人罪。

　　在審判過程中，有人認為被告張沒有故意殺人，不符合故意殺人的組成要素。我們認為，刑法上的故意，是指行為人知道自己的行為會對社會造成傷害的結果，希望或者讓這種傷害結果發生的主觀犯罪。故意殺人罪是指行為人知道自己的行為會導致被害人死亡的結果，也希望或者讓這種結果發生。這種情況發生在偏遠的河流上，是在晚上。張應該知道，在當時特定的環境下，如果不及時救助被害人周，就會發生周溺水死亡的結果，但客觀上并沒有給周任何救助，而是完全讓周死亡的結果發生。因此，它符合故意殺人罪的組成要素。

　　(三)周在逃跑過程中失足落水死亡的事實，應當作為故意殺人罪的組成部分來評價。

　　在這種情況下，周失水死亡的事實是否包括在強奸評估中，關鍵在于周失水死亡結果之前是否有其他行為和其他因素的干預。顯然，張有義務幫助他，他沒有采取任何救助措施就離開了現場，這本質上是一種不作為。根據一般的觀點，不作為也是一種行為，即張實施了一種行為，但這種行為是以不作為的方式實施的。這種不作為行為的干預切斷了原有的因果關系，切斷后的行為和后果應單獨作為一種犯罪來評估因果關系。正是這一點在實踐中經常被忽視。在這種情況下，張失水死亡的事實被納入強奸評估的觀點，忽視不作為也是一種行為，忽視了這種行為的影響。

　　綜上所述，市中級人民法院對被告張某應當以強奸罪(未遂)和不作為(間接)故意殺人罪并罰的判決是正確的。