上海的刑事律師為您講解受賄罪中如何判決是否主動退還

　　如何判斷退還、上交財物的“及時性”。筆者認為，主動退還、上交財物是排除行為人具有受賄故意的實質條件，但對“主動性”的判斷需要通過“及時性”去加以證明。上海著名刑事律師帶您了解一下有關的情況。

　　因此，設定及時退還、上交的具體時間界限，并非像一些人所認為的那樣完全沒有意義，而是科學、合理的，也是便于統一執法尺度和有效控制司法自由裁量權的有益之舉。至于及時退還、上交的具體時間界限，可以參照國家有關公務禮物（包括禮品和禮金等，下同）上交登記的相關規定予以確定。

　　刑法第三百九十四條規定：國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條（貪污罪）的規定定罪處罰。這是目前我國刑法規范中唯一涉及國家工作人員接受公務禮物不予上交從而構成犯罪的規定。

　　這一刑法條文的適用，通常以公務禮物接受的正當性作為前提條件，所以，法律對行為人接受該類財物本身并不予以違法乃至犯罪的否定評價，其違法、犯罪性質的確定均針對接受公務禮物之后的“應當交公而不交公”的行為。

　　而該法條所稱的“國家規定”（行為人違反的前置性法律規范），就是指國家（特別是國務院）有關公務活動中禮品、禮金上交、登記的規范和制度。早在20世紀八十年代末，國務院有關《國家行政機關及其工作人員禮品登記的規定》及其之后的規范性文件中，都曾就此做出過明確規定，要求國家工作人員“及時”上交公務活動中接受的禮品或禮金，并且明文設定了“在1個月內交公”的期限。

　　因此，在當前適用“兩院”司法解釋認定受賄犯罪的司法實踐中，司法機關完全可以參照上述刑法和相應行政法規的規定，確定行為人及時退還、上交接受的財物的具體時限。

　　對于無正當理由超過1個月才退還、上交財物的，或者有足夠證據證明行為人是為了“掩飾犯罪”才退還、上交財物的，均應確定為缺乏退還、上交賄賂財物的主動性和及時性，推定或直接認定行為人具有收受他人財物的故意；如果財物數額達到法定標準，且具備為請托人謀取利益的法律條件的，自應按受賄罪定罪處刑。

　　虛開增值稅公用發票、用于騙取進口退稅、抵扣稅款發票案備案追訴規范出現沖突。在法律實踐中，對于虛開增值稅公用發票罪的法令合用爭議始終很大。舊《規范二》劃定，虛開的稅款數額在一萬元以上或許以致國度稅款受騙數額在五千元以上的，應予備案追訴。

　　2018年8月，最高法印發《對于虛開增值稅公用發票科罪量刑規范無關題目的關照》，劃定虛開的稅款數額在五萬元以上的，作為入罪規范。而此次《規范二》劃定，虛開的稅款數額在十萬元以上或許造成國度稅款喪失數額在五萬元以上的，應予備案追訴。

　　筆者覺得，虛開稅款數額是指行為人虛增的增值稅銷項稅額或出項稅額，這一點在學界、實務界已構成共鳴。然則對行為人既虛開出項稅額、又虛開支項稅額的，因此此種最高稅額計較還因此二者分開計較，仍有爭議。

　　基于陳興良傳授無關虛開行動本質上是欺騙的預備行動的觀念，造成國度稅款喪失數額應當是指行為人從國度（稅務構造）騙取的稅款數額，以受票單元曾經向稅務構造實踐抵扣的數額計較。

　　然則，虛開行動還大概造成企業的企業所得稅、城建稅、教育費及附加的少繳或不繳，是否認為也是造成國家稅款損失，實務中仍有爭議。且不論上述爭議，司法實踐中掌握的立案追訴標準有虛開稅款數額和抵扣數額兩種，但是參照標準原來都是五萬元以上。

　　上海著名刑事律師認為，《標準二》的虛開的稅款數額在十萬元以上立案追訴標準與最高院《通知》規定虛開的稅款數額在五萬元以上定罪標準出現沖突，按照新法優于舊法的原則，應當依照《標準二》執行。2020年最高法對《關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》開始立項，但至今仍無下文。