上海刑事律師針對故意犯罪的條文及看法

　　第十四條 故意犯罪

　　條文內容

　　第十四條 內容

　　第十四條 明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。

　　故意犯罪，應當負刑事責任。

　　釋義闡明

　　第十四條 釋義

　　本條是關于故意犯罪概念的規定。本條分為兩款。上海著名刑事律師

　　第一款是關于什么是故意犯罪的規定。根據本條規定，故意犯罪必須同時具備以下兩個特征：1．行為人對自己的行為會發生危害社會的結果，必須是明知的。而這種明知既包括對必然發生危害結果的明知，也包括對可能發生危害結果的明知。2．行為人的心理必須處于希望或者放任的狀態。不論行為人明知的是危害結果必然發生，還是可能發生，只要明知其一，并且希望或者放任這種危害結果的發生，就構成故意犯罪。本條所說的“故意”是指行為人對其行為產生的后果所持的心理狀態，是構成故意犯罪的主觀要件。根據我國刑法理論，“故意”分為“直接故意”和“間接故意”。“直接故意”是指行為人明知自己的行為必然或者可能會發生危害社會的結果，而且希望這種結果的發生；“間接故意”是指行為人明知自己的行為可能會發生危害社會的結果，而采取漠不關心，聽之任之的放任態度。區別“直接故意”和“間接故意”對判斷行為人的主觀惡性大小、其危害行為的社會危害程度，決定量刑，都具有重要意義。在通常情況下，行為人的心理狀態不同，其行為的社會危害程度不同，對行為人改造的難度也不同，施用刑罰也應有所區別。

　　第二款是關于故意犯罪應當負刑事責任的規定。“刑事責任”是指犯罪行為人實施刑事法律禁止的行為所必須承擔的法律后果。“刑事責任”和“刑罰”是兩個不同的概念，二者既有聯系又有區別。“刑事責任”是犯罪行為人在社會和國家面前承擔的責任，是刑罰的前提條件，只有對負有刑事責任的人，才能施用刑罰；而刑罰是承擔刑事責任的結果，是法院以國家的名義對犯罪人進行懲罰和教育改造的手段，是預防犯罪人重新犯罪并警戒其他人犯罪的制裁措施。負有刑事責任的人在某些情況下不一定受到刑罰處罰，比如具有法定可以免除處罰情節的，可以不處以刑罰；但受刑罰處罰的人，必須是負有刑事責任的人。具備犯罪構成要件是負刑事責任的依據。根據本條第一款的規定，故意犯罪是實施危害社會行為的人，主觀上對其行為會發生危害社會的后果處于故意的心理狀態而實施的犯罪，已具備犯罪構成的主觀要件，因此，本款規定，故意犯罪應當負刑事責任。

　　專家觀點

　　張明楷：再論具體的方法錯誤

　　本文是張明楷教授針對事實認識錯誤理論中具體符合說與法定符合說的爭論而對批判法定符合說的觀點作出的回應。

　　本文的行文結構如下：

　　一、討論的前提

　　（一）表里關系

　?。ǘ╁e誤范圍

　?。ㄈ┱撟C方法

　　二、具體符合說對法定符合說的批判

　　（一）責任主義的違反

　?。ǘ嫵梢某橄蠡?/span>

　?。ㄈ┓綖閷ο箦e誤的處理不當

　　三、法定符合說對具體符合說的批判

　?。ㄒ唬ο箦e誤與方法錯誤的區分困難

　　（二）“具體”符合程度的不確定

　?。ㄈ┻x擇性要素的處理失當

　?。ㄋ模┡c客觀的未遂犯論不協調

　　四、簡短的結語

　　再論具體的方法錯誤

　　如所周知，關于具體的方法錯誤(具體的打擊錯誤)，德國的通說采取具體符合說，法定符合說(等價值說)只是少數學說；日本的通說與判例則采取了法定符合說，但具體符合說則是有力的學說。在我國，具體符合說與法定符合說的爭論比較激烈，而且采取具體符合說的學者似乎有增加的趨勢。筆者曾經在《中外法學》(2008年第2期)上發表了《論具體的方法錯誤》一文，該文所持的法定符合說受到了一些學者的批判。本文對討論的前提再作說明，對相關的批判再作回應，并對具體符合說的缺陷再作評論。

　　一、討論的前提

　　與討論其他問題一樣，對具體的方法錯誤的討論，也必須有一些共同的前提。如果前提完全不同，就無法展開討論?；谖覈斚碌睦碚摤F狀，關于具體的方法錯誤的討論，需要明確和把握以下三個前提。

　　(一)表里關系

　　事實的認識錯誤理論(錯誤論)，討論的是什么樣的錯誤影響故意的成立，什么樣的錯誤不影響故意的成立。[1]換言之，事實的認識錯誤，以行為人具有犯罪的故意為前提，所解決的是行為人對實際發生的構成要件事實是否具有故意的問題。如果事實錯誤導致行為人對所發生的構成要件事實沒有認識，就阻卻故意。所謂阻卻故意，不是指完全否認行為人具有犯罪的故意，而是指對基于錯誤所實際產生的構成要件結果不承擔故意責任。

　　例如，甲誤以為樹叢中是珍貴野生動物而開槍，但事實上擊中的是他人。由于甲對已經實現的構成要件事實(致人死亡)沒有認識(沒有故意)，所以不能認定為故意殺人(阻卻故意)，只能認定為過失致人死亡。對此，具體符合說與法定符合說沒有爭議，因為兩種學說都認為，只有當行為人認識到自己射擊的是人時，才可能認定行為人具有殺人的故意。

　　再如，甲瞄準乙開槍射擊，但由于打擊錯誤而擊中了丙，導致丙死亡(典型案例)。具體符合說認為，甲對乙成立殺人未遂，對丙成立過失致人死亡。換言之，該打擊錯誤阻卻故意，即甲對丙的死亡沒有故意，但不可能否認甲對乙具有殺人故意(只是認為甲對乙僅承擔未遂犯的責任)。具體符合說之所以得出這一結論，是因為甲雖然具體認識到自己的行為會致乙死亡，但乙并沒有死亡；甲又沒有具體地認識到自己的行為會致丙死亡，因而對丙的死亡沒有故意。顯而易見，根據具體符合說，成立故意殺人罪，要求行為人認識到自己的行為會導致某個“特定的人”的死亡。根據法定符合說，甲的行為致人死亡，而且甲具有殺人的故意，所以，甲的行為成立故意殺人既遂。亦即，甲的認識錯誤不阻卻其對丙的殺人故意。法定符合說之所以得出這一結論，是因為根據刑法對構成要件的描述，成立故意殺人罪只需要行為人認識到自己殺害的是人，而不要求認識到殺害某個“特定的人”。顯然，故意殺人罪的成立，除了要求對方是人之外，是否要求行為人必須認識到是某個“特定的人”，就成為爭論的問題。

　　不難看出，錯誤論實際上討論的是故意的認識因素的內容與限度。錯誤論與故意論是表里關系，對認識錯誤的處理在于解決行為人對于現實發生的結果是否具有故意責任。如果行為人對構成要件的該當事實缺乏故意，就不可能通過“事實的認識錯誤”理論使得行為人具有故意。[2]概言之，“必須維持‘錯誤論是故意論的反面(Kehrseite)’這一命題。因此，在故意成為問題的時候，不存在‘不適用錯誤論’的情形；在根據故意論不認為有故意的場合，也不能根據錯誤論認定有故意”。[3]既然事實的錯誤與故意的認識內容與限度是表里關系，那么，不管是方法錯誤還是對象錯誤，判斷行為人主觀上是否具備成立故意所需要的認識內容與限度的標準，就是完全相同的。

　　例如，拐賣婦女、兒童罪的行為對象為婦女與兒童，那么，本罪的成立需要對行為對象認識到何種程度？質言之，以為是男性兒童而拐賣，但實際上是已滿14周歲的少女的，是否成立拐賣婦女罪的既遂犯？這既是故意論的問題，也是錯誤論的問題。如果采取具體符合說，那么，只有當行為人拐賣的是婦女而且認識到自己所拐賣的是婦女時，才成立拐賣婦女罪的既遂犯；如若根據法定符合說，由于婦女和兒童在《刑法》第240條中是完全等價的，所以，只要客觀上拐賣了婦女或者兒童，即使誤將婦女當作兒童或者誤將兒童當作婦女，也不影響拐賣婦女、兒童罪的既遂犯的成立。

　　不言而喻，雖然方法錯誤與對象錯誤有別，但其反面的故意論則沒有不同?；蛘哒f，不管是方法錯誤還是對象錯誤，其所對應的故意論完全相同。例如，甲原本要傷害男童，但由于行為差誤卻傷害了婦女。這是具體的方法錯誤。同樣，乙原本要拐賣男童，卻誤將婦女當作男童拐賣。這是對象錯誤。但從故意的認識內容來說，對二者的要求應當是一樣的，而不可能有所區別。例如，持任何一種學說的人都不可能說：在前例中，行為人沒有認識到傷害的是婦女，所以對婦女是過失傷害；而在后例中，行為人雖然沒有認識到是婦女，但依然成立拐賣婦女罪的既遂犯。同樣，持任何一種學說的人也不可能說：在前例中，行為人對婦女成立故意傷害既遂；在后例中，行為人對拐賣婦女僅有過失。

　　劉明祥教授指出：在日本，持法定符合說的許多學者自覺不自覺地認為在不能根據故意論認定行為人對某種結果具有故意時，可以根據錯誤論認定其有故意。由于日本刑法規定對未遂犯可以減輕其刑，如果采取具體符合說會導致對具體的方法錯誤處罰過輕；又由于日本刑法原則上不處罰過失行為，對輕罪的未遂也不處罰，如果采取具體符合說，可能導致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰。正是為了應對這種局面，刑法理論界就出現了用錯誤論代替故意論的傾向。[4]然而，在本文看來，這樣的說明不無疑問。

　　第一，誠然，不排除日本有個別學者認為，在不能正面肯定行為人具有故意時，可以通過錯誤論認定行為人具有故意。但是，主張法定符合說的學者并沒有認為在行為人沒有故意時通過錯誤論使行為人具有故意，[5]而是認為，主觀故意與客觀事實只要在法定的構成要件內相符合時，就能認定行為人具有故意。例如，贊成法定符合說的大谷實教授指出：“事實錯誤，是行為當時認識的犯罪事實與現實發生的犯罪事實之間在何種程度一致，對于所發生的結果能夠認定成立故意的問題。在事實錯誤中，認定成立故意所需程度的‘認識’與‘結果’相一致就稱為符合。”[6]顯而易見，大谷實教授認為，事實錯誤實際上是故意的認識程度問題。再如，前田雅英教授采取法定符合說，但他指出：“嚴格地說，事實的錯誤論除了具有‘成立某犯罪的故意必須具有何種事實的認識’這種故意論的內容外，還存在‘實際發生的事態(包括作為未遂結果的危險性)能否歸責于故意’這種主觀的歸責論。但是，事實的錯誤論是以‘如果有事實的錯誤就欠缺成立故意所必要的認識’這種故意論為中心而進行思考的。”[7]不難看出，前田雅英教授同樣認為事實的錯誤所解決的也是成立故意需要什么樣的認識的問題。[8]所以，認為日本的法定符合說論者“用錯誤論代替故意論”的說法，并不符合日本學術現狀。[9]

　　第二，如果說日本刑法規定對未遂犯可以減輕其刑(得減主義)，以及對輕罪的未遂不處罰與過失犯處罰的例外性，是日本刑法的通說與判例采取法定符合說的實質理由[10]，那么，我國也同樣具備這樣的理由。首先，我國刑法對未遂犯處罰也采取了得減主義。其次，雖然我國刑法總則規定似乎處罰所有的未遂犯，但在司法實踐中僅處罰部分嚴重犯罪的未遂犯；事實上，未遂犯的處罰范圍并不寬于日本。例如，日本刑法明文規定處罰盜竊罪與詐騙罪的未遂犯，但我國司法實踐事實上僅處罰嚴重盜竊與詐騙的未遂犯。最后，我國對過失犯的處罰同樣具有例外性。如果說在日本，采取具體符合說可能導致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰，那么，在中國也同樣如此。例如，甲原本要毀壞乙左手攜帶的乙的電腦，但由于打擊錯誤，卻毀壞了乙右手攜帶的丙的電腦。如果采取具體符合說，這種行為在日本不會受到處罰，在中國也同樣不會受到處罰。因為中國的司法實踐既不會處罰故意毀壞財物的未遂犯，也不能處罰毀壞財物的過失犯。

　　(二)錯誤范圍

　　在刑法理論上，學者們大多以殺人、傷害等為例討論事實的認識錯誤。但是，事實的認識錯誤并不限于殺人與傷害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因為任何故意犯罪都有構成要件，對構成要件該當事實的錯誤，就是事實認識錯誤。因此，任何一種關于事實錯誤的觀點，倘若只能適用于殺人與傷害罪，而不能適用于其他故意犯罪，就表明這種觀點并不妥當。即使是關于殺人、傷害的事實錯誤，也存在不同的類型。如果某種觀點僅適用于一種類型，而不能適用于其他類型，也表明這種觀點不可取。同樣，具體的方法錯誤也不限于殺人與傷害，而是存在于其他故意犯罪中。

　　因此，一方面，在討論具體的方法錯誤時，不能僅以殺人、傷害為例，還必須考慮其他類型犯罪的方法錯誤，而且，各位學者提出的各種理論必須能夠適用于所有可能發生的具體的方法錯誤，而不能只解決部分案件。另一方面，關于具體的方法錯誤的處理根據與結論，還必須與其他事實認識錯誤的處理根據與結論相協調，否則會有損理論的體系性。例如，對于具體的方法錯誤與對象錯誤的處理，必須采取相同的理論，因為二者的反面都是故意的認識內容與認識程度問題。再如，甲向乙開槍射擊，但子彈穿過乙的身體后還擊中了丙(并發事例)。不管采取哪一種學說，不管是否承認甲具有數故意，都需要與擇一故意的處理相協調。

　　哪些錯誤重要、哪些錯誤不重要，一般來說是比較清楚的。例如，原本想到廚房拿一把砍刀殺人，但因為慌忙卻錯拿了一刀普通菜刀殺人。任何學說都不會認為這種錯誤具有意義，這是因為刑法并沒有規定殺人的工具與手段。但是，如果行為人原本想手持鐵棒實施搶劫，但卻誤將槍支當作鐵棒實施搶劫的，任何學說都會認為這種錯誤具有意義。這是因為刑法對持槍搶劫有特別規定。不難看出，某種錯誤重要與否，首先與構成要件的內容密切相關。但是，某種錯誤是否具有意義即是否影響故意既遂犯的認定，還取決于采取何種學說。

　　有學者舉例指出：

　　行為人本想用棍棒打斷甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，結果右腿被打斷；行為人用石頭對準乙的電視機砸過去，但砸偏了方向砸毀了乙的電腦……由于是對同一法益主體的同種法益造成侵害，故而不存在打擊錯誤的問題。因為行為人實際侵害的對象與意圖侵害的對象是否一致，不能完全以行為人的主觀認識為標準來判斷，而應該按照刑法規定的構成要件進行評價。既然行為人想打斷甲的左腿，那就是想要傷害甲的身體，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身體的有機組成部分，而甲的右腿被打斷就意味著其身體受到了傷害，也就是說，行為人意圖侵害的對象是甲的身體，實際上也侵害了甲的身體，二者之間不存在不一致的問題。同樣道理，行為人本想砸毀乙的電視機卻砸毀了旁邊擺放的乙的電腦，行為人是想毀壞乙的財物，既然電視和電腦都是乙所有的財物，那就意味著行為人實際上也侵害了乙的財物故(原文如此——引者注)，以構成要件為標準來判斷，自然應該認為其主觀認識與客觀事實是一致的。[11]

　　在本文看來，上述說明存在疑問。

　　一方面，上述行為人是否存在事實認識錯誤，取決于采取什么學說。如果采取法定符合說，上述行為人當然不存在認識錯誤(或者說，該認識錯誤不阻卻故意)。但是，如果采取具體符合說，則取決于如何理解符合的“具體”程度。根據徹底的具體符合說，只有當行為人認識到具體的結果內容時，才對該結果承擔故意責任。因此，上述行為人對甲的左腿成立傷害未遂，對甲的右腿成立過失傷害；對乙的電視機成立毀壞財物未遂，對乙的電腦屬于過失毀壞財物。[12]顯然，劉明祥教授認為上述事例不屬于具體的方法錯誤，是以自己的結論為根據的。上海著名刑事律師