上海刑事案件辯護律師告訴我們先提性要求后施暴力的行為怎么定性

　　案情：

　　錦某在福建省漳平市桂中路張清某的發廊店內按摩時，要求與小姐胡燕青發生性關系。遭拒絕后，葉錦某毆打胡燕某及陳美某，打完離開發廊后，葉錦某越想越不舒服，又邀集了黃祖某、蘇李某等人，乘一部皮卡車(車號閩F50722)再次趕到發廊，再一次踢打小姐。打后，葉錦某、黃祖某等人乘車往東坑口方向行駛，至三叉路口處，發廊店主張清某及其小舅子陳思某騎摩托車追上來，責問為什么隨便毆打其店員，葉錦某、蘇李某、黃祖某等人又一起毆打陳思某、張清某。經鑒定，胡燕某、陳美某、陳思某、張清某的傷為輕微傷。

　　分岐：

　　一種意見認為，葉錦某向胡燕某提出性要求遭拒絕后，對其進行毆打，施以暴力，雖然毆打完后沒有再提出性要求，但其強迫與胡燕某發生性關系意圖明顯，具有一個前因后果，后果前因的互動關系，先性后暴力，后暴力再性是個前后呼應兩個互動行為，只是因為是公共場所，沒有辦法把違背婦女意志的性行為付出實現而已，這是意志外因素造成其強迫與人發生性關系未遂，因此，葉錦某的行為構成強奸罪。至于后來葉錦某、黃祖某等人再次毆打胡燕某、陳美某，毆打前來說理的張清某、陳思某的行為構成尋釁滋事罪，對葉錦某應當實行數罪并罰。

　　第二種意見認為，葉錦某在向胡燕某提出欲與其發生性關系遭拒絕后，對其施以暴力，該行為是提出性要求遭拒后對其施暴，這跟施暴強行發生性關系有著本質的不同，葉錦某提出性要求遭拒后，此時的性要求演變成一個施暴的理由，因此其行為不能構成強奸罪，只能構成尋釁滋事罪，后為了泄私憤又邀集了多人再次折回去毆打發廊女胡燕某、陳美某，在離開的路上又把前來說理的店主張清某與陳思某毆打成輕微傷，其行為也是符合尋釁滋事犯罪構成，因此，葉錦某應按尋釁滋事罪定罪量刑。

　　評析：

　　筆者同意第二種意見，理由：強奸罪是指違背婦女的意志，使用暴力、脅迫或者其它手段，強行與婦女發生性行為的行為。侵犯的客體是婦女性的不可侵犯權利；客觀方面表現為暴力、脅迫或者其他手段使婦女不能抗拒；主觀方面是故意的。尋釁滋事罪是指在公共場所無事生非，強拿硬要，任意損毀、占用公私財物，破壞公共秩序，情節惡劣或者后果嚴重的行為。侵犯的客體是公共秩序；客觀方面表現為尋釁滋事，情節惡劣或后果嚴重的行為；主面方面是故意。本案中葉錦某對胡燕某提出發生性關系要求時，只是對其進行性騷擾，還沒有達到侵犯的地步，當遭拒絕后，雖然立即施暴力毆打她，但此時行為不是為了與其發生性關系，只是為了泄私憤，其所提的與之發生性關系要求成了其毆打她人的一種理由，不是目的。因此不符合強奸罪犯罪特征，不構成強奸罪。葉錦某在發廊店里向胡燕某提出性要求的行為屬于一種強要的行為，遭拒絕后立即將其視了一種泄私憤的借口，毆打兩位發廊女胡燕某、陳美某，打完離開后又立即邀了其他人來一起毆打兩位發廊女，在回去的路上又毆打兩者前來說理的店主張清某和陳思某，尋釁滋事故意明顯，毆打不特定人，侵犯了公共秩序，并造成了四個輕微傷的嚴重后果，因此，葉錦某、黃祖某、蘇李某的行為符合尋釁滋事罪，應按尋釁滋事定罪量刑。

　　強奸罪的定性與量刑標準

　　1、必須是違背了婦女的真實意愿。

　　判斷與婦女發生性關系是否違背婦女的意志，要結合性關系發生的時間、周圍環境、婦女的性格、體質等各種因素進行綜合分析，不能將婦女是否反抗作為判斷是否違背婦女意愿的惟一要件。對于有的被害婦女由于受到威脅、害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也應認定是違背了婦女的真實意志。同無責任能力的婦女（如呆傻婦女或精神病患者）發生性關系的，由于這些婦女無法正常表達自己的真實意愿，因此無論其是否“同意”，均構成強奸婦女罪。

　　2、行為人必須以暴力、脅迫或者其他手段，強行婦女發生性關系的行為。

　　這里所說的“暴力”手段，是指犯罪分子直接對被害婦女施以毆打或人身強制等危害婦女人身安全和人身自由，使婦女不能抗拒的手段：“脅迫”手段，是指犯罪分子對被害婦女施以威脅、恫嚇，進行精神上的強制，以迫使婦女就范，不敢抗拒的手段。如以殺害被害人、加害被害人的親屬相威脅的；以揭發被害人的隱私相威脅的；利用職權、撫養關系、從屬關系及婦女孤立無援的環境相脅迫等等。“其他手段”，是指犯罪分子使用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、無法抗拒的手段，如假冒為婦女治病而進行奸淫的；利用婦女患病、熟睡之機進行奸淫的；將婦女灌醉、麻醉后進行奸淫的等等。

　　二、強奸罪量刑

　　根據刑法規定，犯強奸罪的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對于奸淫幼女的，以強奸罪定罪并從重處罰。究竟哪些行為屬于強奸婦女、奸淫幼女情節嚴重的，法律共列了五項情形，即：

　　1、強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；

　　2、強奸婦女、奸淫幼女多人的；

　　3、在公共場所當眾強奸婦女的；

　　4、二人以上輪奸的，這里所說的“輪奸”，是指兩個以上的男子在同一犯罪活動中，以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女或幼女進行強奸或者奸淫的行為；

　　5、致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，這里所說的“致使被害人重傷、死亡”，是指因強奸婦女、奸淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至死亡的。強奸婦女、奸淫幼女的，只要具有上述所列五種情節之一的，就屬于情節嚴重的情況依法應當予以嚴懲。

　　上海刑事案件辯護律師講關于強奸（罪）的涵義，1984年4月26日《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（簡稱《1984解答》）在“怎樣認定強奸罪？”規定：強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性交的行為。明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發病期間發生性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪。在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分。強行與作風不好的婦女發生性行為的，也應定強奸罪。認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別。1997 年《刑法》第 236 條規定，以暴力 、 脅迫或其他手段強奸婦女的……也用了這個定義。