超越職權型濫用職權罪的基本問題 上海刑事法律律師

　　對“越權”型濫用職權罪的規范解讀

　　上海刑事法律律師 [摘要]同質職權說應在限定說的基礎上加以修正，縱向越權和內部越權應認定為濫用職權罪，而橫向越權不宜同時認定為濫用職權罪；濫用職權罪不應等同于故意瀆職罪；濫用職權罪必須符合故意瀆職犯罪的概念；濫用職權罪不應同時認定為濫用職權罪。將“越權型”濫用職權行為定為濫用職權罪，即使造成了損害后果，也不能構成濫用職權罪；將“越權型”濫用職權行為定為濫用職權罪，應將“越權型”定為“濫用職權罪”，將“越權型”定為“濫用職權罪”，將“越權型”定為“濫用職權罪”。

　　[中文關鍵詞]濫用職權；超越職權；法定擬制；同類職權。

　　第一個問題的提出

　　玩忽職守罪是1979年刑法第187條中沒有規定濫用職權罪的一種犯罪。對濫用職權罪，在1997年刑法全面修訂前，均比照玩忽職守罪予以處罰。只有1997年刑法第397條第1款才正式規定了濫用職權罪。隨后，一系列相關司法解釋相繼出臺。事實上，現行刑法典對濫用職權罪的表述方法，大多采用罪狀簡略的表述方式，理論界和實務界對濫用職權罪行為的界定，基本上是根據2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第1條第1款的規定，即濫用職權罪是指國家機關工作人員在行使職權過程中，違反法律規定，不依法履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。據此，一般認為濫用職權罪可以分為超越職權罪和濫用職權罪兩種行為類型。簡單地說，濫用職權罪本來就是類推適用玩忽職守罪，后經刑法明確規定為獨立罪名，但由于刑法并未規定具體的罪狀，經司法解釋細化為兩種基本的行為類型。但問題在于，司法解釋中關于濫用職權犯罪行為類型的規定不夠全面。文章以此為前提，探討超越職權型濫用職權罪的基本問題，以期拋磚引玉。

　　傳統的理論觀點及其評述。

　　關于超越職權行為，理論上主要存在三種說法：第一種說法是不受限制的說，實際上是身份說；第二種說法是職權前提說，實際上是職權同質性說；第三種說法是利用職務便利說。應該說，對這三種行為的懲罰范圍依次是大和小。

　　首先是無限的觀點，或者是身份的觀點。這種觀點認為，超越職權就是超越職權，違法地決定、處理其無權決定、處理的事項。其中主要有三種情形：1)橫向越權，即行為人行使了屬于其他國家機構的專有權力；(2)縱向越權，即同一性質、但不同級別國家機關之間存在上下級隸屬關系的越權。(3)內部越權，即根據有關規定，某一類別的問題應由該單位或機關通過內部民主討論決定，但行為者卻獨斷專行，不聽或不采納他人的意見。[1]類似的觀點認為，行為人超越其職權范圍實施相關行為，是指國家機關工作人員超越法律、法規規定的權利范圍，行使本不應由其行使的權力。包括三種類型：(1)橫向越權，是指國家機關工作人員行使應由其他機關工作人員行使的權力。(2)縱向越權，是指同一性質的、隸屬于上下級但不同級別國家機關之間的越權。(3)地域越權，是指甲地國家機構工作人員行使應由乙地國家機構工作人員行使的職權。[2]這種觀點進一步細化后，認為濫用職權違法越權應同時具備以下條件：A.行使特定職權：行為人不僅擁有特定職權，而且實際行使該職權；B.基于職權活動：行為人以其職權活動為基礎，實施了超越其職權范圍的行為；C.行使他人職權：行為人實施的越權行為，本來屬于其他部門或單位的職權活動。[3]

　　另一種觀點是超越同一權力說。這一觀點認為，超越職權就是行為人超越職務上的權力，處理自己無權處理的事項。既是濫用職權，也是濫用職權，就必須以本人現有的職權為依據，而不是任意處理與本人職權無關的其他問題，換言之，所謂越權，就是本應由行為人行使其職務的權力，但在實體或程序上卻超出了其職務有權處理的范圍。他們插手與自己權力或職責無關的事務，絕不能被認為是越權行為，而應被認為是一般違法行為。[4]相似的觀點認為，認定濫用職權特別是故意濫用職權，必須以國家機構工作人員所擁有的職權為依據，不能把與其職權無關的行為也包括在內。一是超越職權是指行為人的行為在實體上或程序上超出了其職責范圍的范圍，二是指故意超越職權而實施的行為必須與行為人具有的職權相聯系。僅僅利用地位、條件實施與一般職務上的權力沒有直接聯系的行為，因其缺乏相關性，不能被視為濫用職權。[5]

　　三是職務便利論。這一論斷認為，判斷是否超越職權應具備以下特征：一是行為人具有一般的職務權力；二是利用職權行為侵害了他人合法權益；在此，對于利用職務便利謀取私利的理解，可等同于貪污賄賂犯罪等其他犯罪構成中的“利用職務便利”，即在職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權利和便利條件，如果行為人利用與職務無關的僅僅由于工作關系熟悉犯罪環境或容易接近犯罪目標，憑工作人員身份容易進入某一單位等便利條件，不屬于這里的利用職務便利。[6]

　　首先是主流觀點，它對超越職權行為的方式進行了較為全面的列舉，雖然分類上有所區別，但基本上都能涵蓋所有的超越職權行為方式?？梢哉f，從邏輯上講，主流觀點已經很全面地概括了什么行為可以構成濫用職權罪超越職權罪。其核心是認為超越同質職權行為不構成濫用職權罪。這一觀點的最大優點是具有行為定義功能，為該罪是否成立提供了行為標準。但問題在于如何把握同質職權與非同質職權之間的區別，因為同質職權的抽象程度和層次層次不同，其認定范圍也不盡相同。更重要的是，這一觀點沒有提供進一步的解釋或結論。事實上，第三種觀點與越權是不相容的。由于既然已經超越職權，說明行為人沒有職權，既然沒有職權，何來利用職務便利？又如無職權而有職務，行為人在行使職權時，即使利用了職務上的便利，也難以歸結為利用職權。從這個角度來理解，實際上，所謂的職務行為是指職務上的便利或非職務行為。

　　本文認為，第一種觀點對“超越職權型”濫用職權罪的定義是全面而又過寬的，第三種觀點實際上與“超越職權型”濫用職權罪存在矛盾之處。但是，值得肯定的是，第二種觀點和第三種觀點都試圖限制“越權型”濫用職權罪。關于這一點，日本也有論述。比如，日本刑法學者山口厚就指出，判例認為，所謂“職權”，并非指公職人員的一般職務職權的全部，而是指其中“足以使其行使職務的對方在法律上、事實上造成負擔或不利的特殊職務職權”。學術界大多數支持判例觀點(限定說)，但非限定說認為，對權利的妨害等不以特別職務權限為必要，公務員因履行職務而犯有過失行為，其后果是侵犯個人的權利、自由，這一點也應納入處罰范圍。因為公務員的不法行為必須可謂濫用職權，因此，不加限定地說也以該不法行為屬于一般職務權限范圍為必要(換句話說，僅僅在履行職務之時犯下不當行為是不夠的)。簡言之，妨害權等的結果，必須是屬于普通職務職權范圍內的行為所致，因此，該行為必須是，有可能導致這種結果的行為，在這一意義上，從職權的角度來說，更合適還是從限制說的角度來說?！?」

　上海刑事法律律師　總而言之，筆者認為，應在限定職權說的基礎上，對同質職權說進行修正，將前兩種觀點的第(2)類和第(3)類即縱向越權和內部越權均認定為濫用職權罪，但第(1)類橫向越權均不宜認定為濫用職權罪。