上海律所 司法實踐中涉及職務犯罪的罪名

　　上海職務侵占罪,  現在，2020年已經進入尾聲，掃黑除惡專項斗爭即將收官，而“懲腐打傘”仍是法治進程中的常態化機制。2010年7月8日，中央政法委在京召開會議，統籌組織全面推進全國政法隊伍教育整頓試點工作，并于2020年7月至10月開展試點工作，劍指全國政法系統害群之馬，意在徹查黑惡勢力“保護傘”，深入整治執法和司法腐敗，嚴查十八大以來不收斂不收手的腐敗問題，并提出今后將在試點的基礎上，逐步在全國政法系統推開。.

　　據中央紀委國家監委網站消息，截至2020年10月7日，已有1546名政法機關領導干部主動向組織交代罪行，373人被立案審查，1040人受到處分。另外，今年7月以來，中紀委網站《審查調查》欄目中通報了政法系統至少有30名省管干部[3]。

　　二是涉黑職務犯罪的概念界定。

　　在傳統刑法學意義上，“涉黑職務犯罪”不是一種復合概念，而是國家工作人員與黑社會性質犯罪交叉競合形成的復合概念。對涉黑職務犯罪的研究應以職務犯罪為基礎，辯護律師應明確職務犯罪與黑社會性質組織犯罪的表現形式及其牽連關系，對其進行概念界定，以便為涉黑職務犯罪提供更準確、更有效的辯護。

　　事實上，“職務犯罪”并非一個法理上的概念，而是司法實務界和學術界對職務犯罪這一類別罪名的總稱。高銘暄教授給它下的定義是：“利用職務之便貪污公共財物，收受賄賂或濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊，損害國家工作人員職務行為廉潔性或國家工作人員正常管理活動的行為”，主要包括《刑法》(分則)第八章中規定的8種侵犯職務行為廉潔性的貪污賄賂犯罪，以及國家《刑法》(分則)第九章中規定的侵犯國家機關正常管理活動的36種瀆職犯罪。

　　顧名思義，“涉黑”是與黑社會性質組織密切相關的犯罪行為。組織、領導、參加黑社會性質組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪，在刑法第294條中有明確規定。按照《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》第五條的規定，黑社會性質組織具有四個特征：一是人數較多，人員組織比較完整；二是有經濟實力，通過犯罪或其他手段獲取經濟利益；三是有組織地多次實施犯罪；四是危害嚴重。

　　通過對上述“涉黑”與“職務犯罪”的剖析，還可以看出，涉黑職務犯罪的概念也在不斷地被提出，即國家工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織及其犯罪活動，或者包庇、縱容、保護、參與黑社會性質組織及其犯罪活動，嚴重侵害我國刑法所保護的社會關系，危害國家安全、社會秩序和司法權威，應當受到刑罰處罰的行為。.

　　第三，涉黑職務犯罪的基本特征。.

　　主題是國家工作人員。

　　參加或協助涉黑犯罪的主體必然掌握一定程度的國家權力，從而達到利用國家權力為黑社會組織犯罪提供幫助的目的。從司法實踐來看，涉黑職務犯罪主體絕大多數是黨政和司法機關的干部。刑法第二百九十四條第七款對包庇、縱容黑社會性質組織罪的規定，采用“國家機關工作人員”和“國家工作人員”兩種表述。

　　刑法典第九十三條第一款規定，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。對國家工作人員，也就是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，按照國家工作人員對待。從上面的概念不難看出，對國家工作人員的認定主要包括以下兩個條件：一是國有公司、企事業單位、人民團體或受上述機關委派到其他單位的人員；二是依法履行公務的行為。

　　國家工作人員的概念在我國刑法中已有規定，但對于國家機關工作人員的概念還沒有明確界定。據張明楷教授所說，國家機關工作人員，是指在國家立法機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員，不包括在國有企業、事業單位中從事公務的人員。[8]

　　可見，國家工作人員涵蓋的范圍最廣，包括國家機關工作人員和《刑法》第九十三條第二款所述的準國家工作人員。文章認為，社會職務犯罪主體更適合認定為國家工作人員，這主要有兩個方面的考慮：首先，從司法實踐的角度來看，對于有效打擊涉黑職務犯罪是有益的。在各級立法、司法、行政、軍事機關任職的國家機關工作人員，能夠利用手中的權力為黑社會性質組織的實際犯罪行為提供便利，從事國家公務行為的準國家工作人員，同樣可以利用其本該從事的領導、組織、監督、管理等職務，為黑社會性質組織達到上述目的。如果不把這些主體包括在內，就不能有效打擊涉黑職務犯罪。二是涉黑職務犯罪應與職務犯罪主體范圍相一致；由于職務犯罪是一種特殊類型的犯罪，因此，從邏輯系統的角度來看，涉黑職務犯罪的主體范圍應與職務犯罪的主體范圍保持一致，正如前面所說，職務犯罪的主體是國家工作人員，而非國家機關工作人員。

　　在工作上發揮作用

　　盡管涉黑職務犯罪屬于涉黑犯罪的范疇，但并非所有國家工作人員的涉黑職務犯罪都應歸入其中，而歸根結底，其歸根結底就是一種特殊的職務犯罪，必須滿足利用職權實施犯罪的要求。利用職務之便認定職務犯罪，學界對此尚有不同的觀點，本文認為，應以國家工作人員的權力屬性為核心進行分析，即直接利用自身職權積極組織或故意縱容黑社會組織犯罪，以及利用職務上的地位和影響為黑社會組織犯罪提供幫助等，主要考慮到國家工作人員的身份天生具有權力屬性，而且實踐中還存在許多職務犯罪主體利用職務上的地位和影響為其他機關部門的工作人員提供便利、謀取不正當利益的情況。

　　非法侵害的嚴重性和多個層次。

　　在法律上，國家工作人員應履行其職責，這既是一種權力，又是一種以國家工作人員身份為基礎的義務。但是，國家工作人員在不依法公正履行職責的情況下，卻利用手中的職權為黑社會性質組織犯罪提供便利，不僅破壞社會秩序，侵害他人權益，同時又使國家公務人員的廉潔、公正性受到損害，損害政府形象，其社會危害性更大。

　　涉黑罪屬于故意犯罪范疇。

　　依照《刑法》第十四條第一款第(九)項和《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理黑社會性質組織刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條第(十)項的規定，涉黑職務犯罪是指國家工作人員故意實施的犯罪行為，不構成本罪。認定故意犯罪，必須實現認識因素與意志因素的統一，在認識因素上，要求行為人明知自己犯下侵害法益的行為即可，而不要求其行為的危害后果或危害后果涉及黑社會性質組織罪，在意志因素方面，行為人積極追求或放任危害結果的發生。

　　4.涉黑職務犯罪涉及的罪名。

　　伴隨著涉黑職務犯罪領域的不斷擴大，犯罪形態也呈現出多樣化、復雜化的發展趨勢。目前司法實踐中涉及職務犯罪的罪名主要有組織、領導、參加黑社會性質組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪等。在參與或實施黑社會性質組織犯罪過程中，一般犯罪人不可避免地會有其他的行為，例如，對依法負有監管職責的國家工作人員不履行職責的行為進行打擊問責，玩忽職守、縱容、保護甚至支持、包庇犯罪人，同時還伴隨著貪污受賄等犯罪行為，涉及貪污罪、受賄罪、瀆職罪、故意泄露國家秘密罪、巨額財產來源不明罪等。

　　上海職務侵占罪　有學者梳理了中國自1999年以來已審結的涉黑職務犯罪案件，并從中選取16個典型案件進行分析：這16個案件中，犯受賄罪的有64%，犯包庇、縱容黑社會性質組織罪的有30個。