上海刑事案件律師為您講講非法經營罪的堵截條款

　　隨著時代的變遷，也無法完全預見立法時尚未出現的很多行為。此時，倘若過于追求精細的非法經營罪罪狀的表述，“可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法的相對穩定”。因此，在現行刑法第225條非法經營罪的規定中，設計了具有高度抽象性和概括性的堵截條款，能較好地回應我國轉型時期的市場要求。上海刑事案件律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　堵截條款的立法模式在其他國家、地區同樣存在?；蛟S由于司法實踐中絕大多數非法經營行為的處罰都是通過堵截條款來實現的，所以，多數見解容易將其異化歸結于這一堵截條款的存在。但正如有學者所言，“刑法條文中兜底性條款、概括性條款不是口袋罪滋生的唯一‘空間’……因此，通過消除兜底性條款、概括性條款解決口袋罪的‘滋生空間’以消除口袋罪的現象，是不現實的”。

　　例如，2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，將近幾年來實踐中較多存在的利用POS機、網上支付、電話支付等方法從事套現活動，情節嚴重的，規定以非法經營罪定罪處罰。該《解釋》認為“利用POS機、網上支付、電話支付等方法從事套現活動”系屬第225條第3項的“非法從事資金支付結算業務”。

　　但是，這嚴重違背了《刑法修正案（七）》增設“非法從事資金支付結算業務”行為方式的初衷?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分栽鲈O此行為方式，目的在于打擊當時盛行的逃避金融監管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的“地下錢莊”，因為“地下錢莊”從事的這些業務只有授權的金融機構才能開展。

　　然而，信用卡等的套現并沒有“以支付結算主體的名義直接為單位和個人辦理支付結算業務……特約商戶是以收款人的名義接受付款，真正從事支付結算業務的仍然是商業銀行”，因此并不屬于“非法從事資金支付結算業務”，從而該解釋也是對非法經營罪的異化。由此可見，即使是非堵截條款，也可能發生異化。

　　事實上，對于經濟犯罪設置堵截式的條款也并非中國大陸刑法所獨有，我國臺灣地區也有相類似的規定。例如，其“公平交易法”第10條規定：“獨占之事業，不得有左列行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭；二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更；三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為?！蓖瑫r，根據該法第35條第1款的規定，第10條附帶有刑罰法律效果。顯然，這里的“四、其他濫用市場地位之行為”就是堵截式的規定。

　　此外，即使退一步肯認這一堵截條款從字面上看存有些許不明確之處，即只概括規定了非法經營行為是“其他嚴重擾亂市場秩序”行為，而未進一步具體明確是何種性質的“嚴重擾亂市場秩序”行為，但不能據此認為這是一個不明確的條款?！胺刹皇浅靶Φ膶ο蟆?，倘若司法人員運用合理的解釋方法能確定該堵截條款所規定的非法經營行為的具體性質，那么至少從罪刑法定主義的角度來說，仍然可以認為這一條款是明確的。應當說，對于非法經營罪的堵截條款，只要遵循一定的解釋規則，如后文論述的“同類解釋規則”，是可以達到明確的。

　　上述分析可知，理論上將司法實踐中非法經營罪堵截條款構成要件的異化歸結于《刑法》第225條第4項具有高度抽象性和概括性堵截條款的立法規定，僅是一種虛假的表象性認識。因此，非法經營罪堵截條款的異化之罪，不應固守于從立法規定上去尋求，而應轉向與立法規定相對應的司法過程中去尋找。

　　上海刑事案件律師發現，自1997刑法設置非法經營罪以來，最高人民法院和最高人民檢察院擴張非法經營罪適用范圍的司法解釋共計有11個，其中關于適用非法經營罪堵截條款的司法解釋多達9個。除了這些司法解釋之外，“實踐中一些地方法院的判例更是在司法解釋之外‘豐富’了非法經營罪的行為類型”。例如，非法從事高利貸業務、非法從事保安業務、非法群發短信、非法買賣人體器官、倒賣奧運會門票以及違法建房并出售的行為都有判例相繼入刑。