上海刑事大律師來講講非法經營罪教義學視閾下堵截條款司法適用的具體限縮

　　教義學的核心是以現行法律規范為基礎，因此，教義學視閾下非法經營罪堵截條款司法適用的具體限縮，也應基于《刑法》第225條的規定展開?；谠摋l的規定，其教義學的具體限縮應包括以下三個方面。上海刑事大律師就來為您詳細解答。

　　根據現行《刑法》第225條的規定可知，“違反國家規定”是非法經營罪成立之前提。質言之，即使行為人具有嚴重的社會危害性，但不滿足“違反國家規定”之要素，亦不能以非法經營罪論處。有學者通過實證研究發現，無論是非法經營罪的司法解釋還是地方法院的判決，都存在對“國家規定”假參照和不參照的情形，從而有悖于罪刑法定主義。因此，有必要從教義學的角度，對“違反國家規定”加以限縮。在本文看來，對“違反國家規定”的限縮，至少可以從這樣兩個方面展開：

　　一方面，嚴格以《刑法》第96條的規定確定“國家規定”的位階?！缎谭ā返?6條明文規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。

　　據此可知，“國家規定”的制定主體僅限于全國人民代表大會及其常務委員會和國務院，其他主體制定的行政法規或部門規章皆不能認定為這里的“國家規定”。因此，對于國務院下屬部門制定的各規范性文件不能理解為非法經營罪中“國家規定”。例如，2001年國家糧食和物資儲備局、財政部、國家市場監督管理總局、中國農業發展銀行聯合下發的“國糧調（2001)168號文件”不能視為“國家規定”。

　　問題是，對于實踐中存在著的一類較特殊的規范性文件——國務院批轉的下屬部門的規章是否屬于“國家規定”，如2004年國務院批轉發改委《關于堅決制止電站項目無序建設意見的緊急通知》。有見解認為，國務院以批轉形式發布所屬部門制定的規范性文件屬于“國家規定”。

　　因此可以為司法機關用于界定非法經營行為。本文同意這一見解。理由是，國務院以批轉形式發布所屬部門的規范性文件，屬于《刑法》第96條規定的“發布的決定和命令”，因此可以視為“國家規定”。

　　另一方面，違反國家規定的內容必須以明確規定為前提。罪刑法定原則不禁止在一定條件下將部分構成要件的認定委諸行政法規等相關“國家規定”，但是該“國家規定”的內容必須明確并無異議，否則適用不明確的國家規定亦可能背離罪刑法定原則。

　　對于此點限制，理論界和實務界并未關注，從而致使部分司法解釋的規定和理論解釋的結論常違背公眾的預測可能性。例如，對于去年兩高頒布的司法解釋將“網絡水軍”以非法經營罪論處，有學者認為，將有償刪帖或有償發布虛假信息的行為以非法經營罪論處，是以“違反國家規定”為前提的，即違反了2000年9月國務院頒發的《互聯網信息服務管理辦法》第4條關于“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度”的規定。

　　從表面上看，有償刪帖或有償發布虛假信息似乎符合違反“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度”的規定。但事實上，這里的有償刪帖或有償發布虛假信息絕大多數情形并不屬于該規定實行許可的范圍。

　　“經營性互聯網信息服務”有其專有的內涵，即指通過互聯網，向上網用戶有償提供信息或者網頁制作、硬盤空間出租等服務活動，其核心在于以網站為載體向上網用戶提供信息服務，如在自己申請的網頁上發布廣告，向用戶出租服務器硬盤空間等。

　　上海刑事大律師注意到，2000年11月3日北京市通信管理局《關于互聯網信息服務業務辦理經營許可和備案有關問題的通告》也明確規定，“經營性ICP許可證主要是指利用網上廣告、代制作網頁、出租服務器內存空間、主機托管、有償提供特定信息內容、電子商務及其他網上應用服務等方式獲得收入的ICP許可證”。