挪用公款罪的實行行為如何認定？上海刑事訴訟律師為您解答

　　挪用公款罪是單行為犯，實行行為只有“挪”，“挪而未用”成立其他活動型挪用公款罪既遂；“歸個人使用”的本質是違背單位意志將公款非法置于自己的控制支配下，可根據是否體現單位意思、為單位打算、盡到善良管理人義務等進行判斷。上海刑事訴訟律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　包括“挪新還舊”在內的多次挪用，無論案發時是否歸還，均應根據各自的用途累計計算，然后按照“舉輕以明重”原理計算挪用數額；挪用公款罪雖然也可謂片面對向犯，但使用者既不是被害人，亦不缺乏期待可能性，故要求、提議挪用公款的成立共犯，挪出之后僅參與使用公款的成立贓物犯罪。

　　挪用公款罪不是繼續犯而是狀態犯，追訴期限均應從挪用行為完成之日起計算，司法解釋主張其他活動型追訴期限從超過三個月開始計算，會導致與非法活動型及營利活動型處罰不均衡。

　　刑法第384條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！遍L期以來，理論與實務關于挪用公款罪的適用分歧嚴重。其實，挪用公款罪的諸多爭議問題，都與實行行為有關。

　　刑法理論認為，實行行為是使各種犯罪構成具有自身特色的最主要的構成要件要素（即犯罪的類型化機能）；實行行為的開始即為實行的著手，是否著手實行以及實行行為是否終了，影響到犯罪預備、既未遂的認定。

　　在共同犯罪中，通常以所實施的是否為實行行為，區分正犯與狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）；實行行為系單一行為還是復數行為，直接關系到共犯的成立及罪數的認定，等等。故而，實行行為概念是犯罪論上最重要的概念之一。

　　挪用公款罪也不例外，如“挪而未用”的處理，“歸個人使用”的理解適用，多次挪用的數額計算，既未遂、罪數、共犯的認定，以及追訴時效的起算時間，等等。本文從實行行為“著手”，解決挪用公款罪適用中的疑難爭議問題。需要說明的是，由于理論通說認為挪用公款罪與挪用資金罪的主要區別僅在于主體的不同，故本文的討論也適用于挪用資金罪。

　　挪用公款罪的罪狀表述是，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動等。這種表述給人的感覺是，本罪是復行為犯，實行行為是“挪”+“用”。事實上，也的確有人把本罪看作復行為犯，認為，“非法活動型挪用公款罪的實行行為是‘挪用+進行非法活動’的復合模式，其中，‘挪用’是手段行為，‘進行非法活動’是目的行為，也是本罪構成要件之結果；非法活動型挪用公款罪是隔時犯，其存在四種停止形態，‘挪而未用’構成犯罪時屬于未遂形態”。

　　罪狀雖然是確定實行行為的根據，但刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，實行行為的確定離不開法益的指導與考量。刑法理論通說認為，挪用公款罪所侵害的主要客體或者說所保護的主要法益，是公款的占有、收益、使用權。挪出公款尚未使用即所謂“挪而未用”，也毫無疑問侵害了本罪所保護的法益。

　　倘若認為本罪的實行行為是“挪+用”，不僅會對挪而未用的情形只能作為未遂處理，而且對于挪用公款進行的非法活動本身構成犯罪時，也只能作為想象競合犯處理。這既不利于保護法益，也與理論通說與事務所主張的，受賄后為他人謀取利益的行為本身構成犯罪的，應當與受賄罪數罪并罰的處理不相協調。再則，“挪用公款罪的本質特征是將單位公款非法置于個人的支配之下，也就是公款私用?！薄芭捕从谩睙o疑符合這一本質特征。

　　故而，筆者認為挪用公款罪是單行為犯，其實行為只有“挪”，不包括“用”；相應地，只要行為人利用職務上的便利，將自己控制支配下的公款非法置于自己的實際控制之下，使公款完全脫離了本單位的控制，就應成立挪用公款罪的既遂。明確了這一點，“挪而未用”及罪數問題就迎刃而解了。

　　所謂“挪而未用”，是指使公款脫離單位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未來得及使用即案發的情形。關于“挪而未用”的處理，理論上有無罪說、未遂說和既遂說三種代表性觀點。主張挪用公款罪是所謂復行為犯的，通常主張未遂說，而主張單行為犯的，一般贊成既遂說。

　　例如，主張復行為犯的學者認為，行為人以進行非法活動或者營利活動為目的挪用公款后，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂；而打算用于非法活動和營利活動以外的其他活動的，由于本罪的實行行為和構成要件的結果之間沒有時間上間隔，故不存在犯罪未遂形態。

　　上海刑事訴訟律師還了解到，有學者則認為，“本罪的客觀要件只有‘挪’的行為，即行為人把公款挪出單位的控制，‘用’只是‘挪’的目的，最終能否實現這一目的不是犯罪構成的必備要件，因此，《刑法》第384條規定的三種使用公款的行為是挪用公款既遂后的使用行為，不是犯罪構成的必要要件。筆者贊成‘挪而未用’是犯罪既遂?！?